【摘 要】從特許協議本身的性質來看，也能夠得出同樣的結論。首先，該協議不符合行政合同的目的。其次，從當事人的地位來看，行政合同中的行政機關一方處于主導地位，有某些特征如變更權、監督權等。而特許協議的雙方的權利義務是相對的。再次，從合意的角度來看，行政合同是有限自由合意的。有時不簽就會產生對己不利的后果。而特許協議則是使用民事合同中的完全合意原則。最后，從爭議解決來看，特許協議不可能完全地是用行政訴訟程序。投資爭端的解決雙方地位也是平等的。

　　【關鍵詞】BOT,特許協議,國際協議,民商事合同

　　BOT(英文Build-Operate-Transfer的縮寫)即建設——經營——轉讓，是指政府(通過契約)授予私營企業(包括外國企業)以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤;特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。

　　這種新型投資合作方式盡管發展良好，但卻面臨著不少法律問題，其中BOT特許協議的法律性質便是爭議的焦點。目前的爭議集中于兩大層面：(1)特許協議是國際協議還是國內契約;(2)如果特許協議屬于國內契約，那么它是公法契約(行政合同)還是私法契約(民事合同)。

　　首先，我們來解決第一層面的問題，即特許協議是否為國際協議?根據1969年《維也納條約法公約》和1986年《關于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》，國際協議屬于條約的范疇，而條約則是國際法主體之間以國際法為準則而締結的確立其相互權利和義務的書面協議。因此，國際協議的首要特征便是締約主體應當是具有締約能力的國際法主體。

　　反觀BOT特許協議，無論與東道國政府訂立協議的是內國企業還是外國企業，抑或是由外國企業單獨或與東道國企業合作依照東道國法律設立的項目公司，無一例外，都是私人(即個人)。而目前盡管對個人能否成為國際法主體還存在著爭議，但可以肯定的是個人(包括自然人和法人)不具有國際法上的締約能力。

　　所以，特許協議顯然不可能是國際協議，而是國內契約。當然，性質上屬于國內契約的特許協議也帶有一些國際協議的屬性。此外，BOT爭議的解決實際上采用了國家之間的爭議解決方式。解決BOT特許協議爭端的途徑可以有多種方式，其中提交國際仲裁機構如CISID, 進行仲裁，實際上是國際協議的爭端解決方式。但是，這些屬性都無法改變BOT特許協議屬于國內契約的根本性質。

　　接下來，便要解決另一個層面的問題：BOT特許協議究竟是公法契約還是私法契約。從字面上看，這種矛盾是很明顯的。“特許”意味著雙方地位的不平等，這與私法契約的本質格格不入;但“協議”卻帶有明顯的“合意”之意，又體現出了私法契約的特征。所以這一問題也是當今理論界爭議最為激烈的。

　　BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協議、貸款協議、建設合同、經營管理合同、回購協議、股東協議等。其中最為重要的是政府與項目公司的特許協議，以其為主體構成傘狀合同體系，應當說特許協議是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。那么，特許協議的性質便決定了BOT項目的性質，或者說兩者之間應當具有相當密切的聯系性。即如果BOT項目中政府的行為屬于行政行為，特許協議就應當屬于公法契約。而根據行政法的理論，要構成行政行為必須具備主體要件、權力要件、內容要件和形式要件四個方面的內容，其中權力要件要求有行政權力的運用，這就決定了行政行為單方性和強制性的特征。而在BOT項目中，政府的行為顯然是不具備單方性和強制性的，因此，BOT項目并不是行政行為。那么，特許協議就不應當是公法契約。

　　綜上，政府在特許協議中不應當是行政主體，特許協議也不應當是公法契約。

　　那么，是否特許協議就和一般的私法契約沒有區別，屬于普通的民法合同呢?根據我國實踐，作為特許協議當事人一方的，通常是省、市等地方政府部門，而項目立項則由國家計委審批，外商投資項目的特許協議由商務部審批。這顯然體現出了強烈的行政管制色彩，表現為：(1)政府與投資者的法律地位并不完全平等，東道國享有維護公共利益所必須的特權。政府具有雙重角色：一是特許項目的發包身份;二是公共權力的執掌者。(2)政府訂立BOT特許協議的目的是為了實現公共利益。政府之所以利用BOT方式進行建設，其主要目的是為了在財政緊張情況下，盡可能地實現公共利益。(3)盡管特許協議的談判、訂立也部分體現了平等、協商一致的原則，但在是否授予特許權、特許權范圍等問題上，政府是最終的單方決定者，投資者甚至連協商的權利都沒有。可見，特許協議與普通的民法合同還是有明顯區別的。

　　由于，特許協議既不屬于行政契約，又不完全等同于普通的民法合同，所以有學者提出，BOT特許協議是自成一體的獨立的契約類型。筆者認為，盡管BOT特許協議有其特殊性，但是因為它的部分特殊性就認為它是獨立的新的契約類型并不科學。

　　理由如下：(1)在目前我國的法律體系之下，新的契約類型并沒有相應的法律來規制，如果認定BOT特許協議是獨立的契約類型反而帶來了法律適用上的麻煩。(2)有學者認為，認定特許協議為獨立的契約類型可以暫時擱置爭議，給外國投資者吃一顆定心丸。筆者則認為，定性的不明確反而讓外國投資者信心不足。為了達到吸引外資的目的，顯然從性質上確定特許協議為民商事合同是更好的選擇，而非避而不談。(3)有學者認為，承認特許協議的某些行政合同屬性實際上是承認政府在特許協議中的主權者特殊身份，政府可以基于這種特殊身份行使相應的主權權利，更好地維護國家利益。但是筆者認為，這種目的完全可以通過公共政策保留的制度來實現，無需對特許協議的性質做任何改變。

　　所以，筆者認為應當肯定BOT特許協議的民商事合同本質，但是我國的BOT法律規則體系還可以進一步完善，具體方式為：(1)在我國未來民法典的合同法編中增加規定“項目建設運營合同”或“工程建設運營合同”這一典型的BOT特許合同類型。同時，應在我國未來公司法修正中，增加“項目公司”的特別規定。(2)由國務院或全國人大在總結現有特許經營法規實踐經驗的基礎上盡快制定統一的公用事業(或基礎設施)特許經營條例，以消除地方法規有關特許經營及其爭議解決的立法沖突。

　　綜上所述，BOT特許協議是國內法契約，且在本質上屬于民商事合同。

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