摘要：法治是西方的產(chǎn)物，早期的法治是以形式主義的法治為特點(diǎn)的。亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合乎正義(公平)，必有毫無(wú)偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡。”司法審判在早期的權(quán)威性也是以規(guī)則的平等適用為前提的，即形式主義的法治傳統(tǒng)(本文指的是形式理性化的司法)。“判決應(yīng)當(dāng)非常公允：不能對(duì)富人是一種判決，對(duì)窮人是另一種判決;也不能對(duì)你的朋友是一種判決，對(duì)你的敵人是另一種判決。”

　　關(guān)鍵詞：司法,形式主義,成因,比較,啟示

　　一、西方形式主義司法的特點(diǎn)

　　對(duì)于糾紛究竟是用一套相對(duì)地與日常生活常識(shí)相分離并事先結(jié)構(gòu)而成的規(guī)范體系來(lái)統(tǒng)一地把握處理，還是立足于常識(shí)并根據(jù)一個(gè)個(gè)糾紛的具體情節(jié)情境給予完全個(gè)別化的把握和處理?糾紛的處理，可以分別用“同樣案件同樣對(duì)待”和“不存在兩個(gè)相同的案件”來(lái)表達(dá)的兩個(gè)側(cè)面或范疇，盡管兩者存在深刻的內(nèi)在矛盾，同時(shí)也無(wú)法以一個(gè)側(cè)面來(lái)完全否定另一側(cè)面的價(jià)值意義。所以在實(shí)際上，任何文明的糾紛處理樣式恐怕都不得不在某種程度上同時(shí)包含這兩種價(jià)值，并對(duì)兩者之間的矛盾作出某種調(diào)整性安排。

　　但是，強(qiáng)調(diào)哪一個(gè)側(cè)面或以哪種價(jià)值為主，卻能夠?qū)е虏煌拿鞯募m紛處理樣式或制度安排出現(xiàn)重大的差異。西歐文明強(qiáng)調(diào)的是前者，而極為重視后一種價(jià)值則是中華文明的特征。與發(fā)展和運(yùn)用一套相對(duì)獨(dú)立于日常生活常識(shí)的規(guī)范體系這一必要相聯(lián)系，在西歐歷史上很早就出現(xiàn)了專門從事這種規(guī)范體系的生產(chǎn)與再生產(chǎn)的法律家職業(yè);相反，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中由于用于認(rèn)知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識(shí)在更大的范圍和程度上是相互重合的，中國(guó)古代的司法官吏要在有限的時(shí)間內(nèi)查清案情，一方面要有官員倫理方面的“常識(shí)”，也就是明了做官的責(zé)任，另一方面是要有一些關(guān)于當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)仫L(fēng)土習(xí)俗人情等方面的“地方性常識(shí)”。

　　有了這些“常識(shí)”，對(duì)于州縣官查明案情可望起到事半功倍的效果。這樣，就能夠很好地理解，為什么清代的律學(xué)教育中將經(jīng)史、方志、檔案等書籍置于其中的原因了。在這種情況下，極不容易在給予其業(yè)務(wù)內(nèi)容以肯定性評(píng)價(jià)的前提下發(fā)生對(duì)法律家職業(yè)的社會(huì)需要。而且，在西歐法的演變過(guò)程中，因?yàn)檎J(rèn)知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識(shí)的相對(duì)分離，法律家更容易強(qiáng)調(diào)法獨(dú)立于倫理道德的性質(zhì)，并發(fā)展出一套外觀上“中立”于一般倫理道德的特殊程序、技術(shù)和有關(guān)知識(shí)。

　　作為法律職業(yè)的律師正是據(jù)此來(lái)保障自己謀生的基礎(chǔ)，同時(shí)又向社會(huì)主張自身存在的必要性與正當(dāng)性。相反，在傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)里，認(rèn)知和處理糾紛的范疇體系與倫理道德在很大程度上合為一體，糾紛的認(rèn)知和處理由社會(huì)所公認(rèn)的道德倫理上優(yōu)越程度不等的主體所主宰，因而不太可能承認(rèn)某種主體以“中立”的程序或技術(shù)為根據(jù)來(lái)主張自己介入糾紛處理過(guò)程的正當(dāng)性。

　　在現(xiàn)代西方法治的歷史上，有一個(gè)壓倒一切并包容一切的問題，即法律中的形式問題。在最廣泛的意義上，形式僅僅意味著一種法律制度的特殊的標(biāo)記：追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性的法律。形式的觀念認(rèn)為，作為普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性規(guī)則體系的法律的核心，即使不能充分決定，也可以限定官員和私人可以做些什么。形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性是由韋伯創(chuàng)造的具有方法論意義的重要范疇，是他用來(lái)分析經(jīng)濟(jì)、法律等社會(huì)制度合理化發(fā)展過(guò)程的工具性概念。

　　形式合理性指的是可以準(zhǔn)確計(jì)算的合理性。韋伯認(rèn)為近代法律發(fā)展是一個(gè)法律形式化的運(yùn)動(dòng)過(guò)程，“法治”就是伴隨現(xiàn)代資本主義的興起而發(fā)展起來(lái)的一種形式合理性的法律類型。形式合理性的法律代表了高度邏輯化的普遍性思維，是一種體現(xiàn)“制度化”的思維模式。

　　這種制度化的思維在立法上要求制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實(shí)際情況的完備的體系規(guī)則。它具備以下五個(gè)特征：“第一，每一項(xiàng)具體的法律決定都是某一抽象的法律命題向某一具體事實(shí)情境的適用;第二，在每一具體案件中，都必定有可能通過(guò)法律邏輯的方法從抽象的法律命題導(dǎo)出裁決;第三，法律必須實(shí)際上是一個(gè)由法律命題構(gòu)成的沒有漏洞的體系，或者，至少必須被認(rèn)為是這樣一個(gè)沒有空隙的體系;第四，所有不能用法律術(shù)語(yǔ)合理地分析的東西都是法律上無(wú)關(guān)的;第五，人類的每一項(xiàng)社會(huì)行動(dòng)必須總是被型構(gòu)為或是一種對(duì)法律命題的適用或執(zhí)行，或是對(duì)它們的違反，因?yàn)榉审w系的沒有漏洞性必須導(dǎo)致對(duì)所有社會(huì)行為的沒有漏洞的法律排序。”韋伯提出的有關(guān)形式合理性的上述五項(xiàng)內(nèi)容可以分為四個(gè)方面：

　　其一，法律的合邏輯性。這要求成文法有一個(gè)合理的結(jié)構(gòu)，能組成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的體系，這在微觀方面要求每一法律內(nèi)部各個(gè)法律規(guī)范之間能互相配合、沒有矛盾、沒有空白，在宏觀方面則要求一個(gè)社會(huì)的全部法律能配合成為一個(gè)協(xié)調(diào)、完整的體系。其二，法律的預(yù)見性。

　　這要求法律不但能解決已經(jīng)存在的問題，對(duì)將來(lái)產(chǎn)生的問題也應(yīng)盡可能預(yù)見到并加以規(guī)范。其三，法律的可預(yù)測(cè)性。即人們可以通過(guò)法律的規(guī)定預(yù)知行為的法律后果，破除一切神秘因素或法律之外的因素來(lái)影響人們對(duì)自己或他人法律行為后果的預(yù)測(cè)，這要求法律本身應(yīng)當(dāng)盡可能明確、詳盡，同時(shí)盡可能做到抑制司法人員的主觀隨意性。

　　其四，法律的可操作性和有效性。可操作性要求法律不流于抽象的原則，而能為人們提供可操作的標(biāo)準(zhǔn)和程序。有效性則要求所制定的法律能給人們帶來(lái)實(shí)際的效果，不只作為一種擺設(shè)。這些是對(duì)法律規(guī)則本身所提出的最基本的形式要求，且不論法律規(guī)則的內(nèi)容如何、是否公正，這些形式特征是現(xiàn)代社會(huì)立法所應(yīng)具備的最基本的品質(zhì)。

　　西方形式主義的法治，不僅包括法律自身的形式合理性，還要求司法的形式合理性，即司法必須依據(jù)實(shí)在法進(jìn)行，“據(jù)法司法”;法對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的追求應(yīng)當(dāng)以司法的形式合理性為前提、司法應(yīng)遵循正當(dāng)程序的要求、司法中立、在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使。司法的形式合理性對(duì)于法治秩序的建構(gòu)而言是極為重要的。正如美國(guó)學(xué)者龐德所言：據(jù)法司法是指“根據(jù)權(quán)威性律令、規(guī)范(模式)或指南進(jìn)行的司法，這些律令、規(guī)范或指南是以某種權(quán)威性技術(shù)加以發(fā)展和適用的，是個(gè)人在爭(zhēng)議發(fā)生之前就可以確知的，而且根據(jù)它們，所有的人都有理由確信他們會(huì)得到同樣的待遇。

　　它意味著在具有普遍適用性的律令可以保護(hù)的范圍內(nèi)所實(shí)施的是一種非人格的、平等的、確定的司法”。韋伯也提出：“司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運(yùn)行。這就保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對(duì)最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)言他們行為的法律后果的可能性。”富勒教授也指出，法治的另外一個(gè)美德實(shí)質(zhì)上也仰賴形式規(guī)則和對(duì)規(guī)則的遵守。如果法官和其他官員按照事先制定的規(guī)則行事，那么他們就給了規(guī)則治理下的人們一個(gè)按法律要求調(diào)整其行為的公正機(jī)會(huì)，從而避免了不守法可能導(dǎo)致的相反法律后果。在現(xiàn)代法律制度中，形式規(guī)則之所以枝繁葉茂的另一個(gè)原因在于，不訴諸形式規(guī)則，就無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)許多實(shí)質(zhì)性的公共政策目標(biāo)。這些目標(biāo)既包括諸如國(guó)防、郵政服務(wù)等傳統(tǒng)目標(biāo)，也包括公共福利、公共衛(wèi)生、環(huán)境控制、公共教育、社會(huì)保障。至少在三重意義上，要實(shí)現(xiàn)此類寬泛的公共目標(biāo)，就必須運(yùn)用形式規(guī)則。首先，一般來(lái)說(shuō)，為了有效執(zhí)行這類復(fù)雜而盤根錯(cuò)節(jié)的目標(biāo)，精微的社會(huì)組織形式不可或缺，而如果不具備將必需的結(jié)構(gòu)、程序、職能制度化的規(guī)則，這些形式就不可能存在。其次，就對(duì)保障公共信任和合作而言，規(guī)則及其實(shí)施過(guò)程的可預(yù)期性、統(tǒng)一性和公開性必不可少，而這種信任和合作對(duì)這類目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是必需的。

　　再次，這些規(guī)則必須是形式規(guī)則，原因之一至少是，它們必須要由下級(jí)的官員來(lái)實(shí)施，而低強(qiáng)制形式性的規(guī)則是公眾更不能容忍的㈣。從以上論述我們不難看出司法的形式理性對(duì)于保障人類自由、提高司法的預(yù)見性等的作用。當(dāng)然在人類司法史上，這種嚴(yán)格的司法形式主義也曾經(jīng)導(dǎo)致法官機(jī)械、僵化地使用法律，成為“自動(dòng)售貨機(jī)”似的裁判者，但筆者以為司法形式主義并不是導(dǎo)致這種結(jié)果出現(xiàn)的禍端，法律本身缺乏實(shí)質(zhì)理性、司法人員思維僵化才是其中的主要原因。