摘要：人工智能生成物的獨創(chuàng)性標準直接影響到其作品資格的認定，具有重要意義。應(yīng)該以“獨立創(chuàng)作、源于本人”和“最低限度創(chuàng)造性”作為獨創(chuàng)性構(gòu)成要素，采用獨創(chuàng)性主觀標準，以人類干預(yù)引領(lǐng)和保障科技向善。司法實踐中，構(gòu)建人類干預(yù)評價模型，將案例抽象為人類干預(yù)情形組合，可解決獨創(chuàng)性主觀標準之客觀化問題;構(gòu)建人類干預(yù)條件模型，歸納人類干預(yù)情形組合與著作權(quán)保護之間的關(guān)系，可解決獨創(chuàng)性主觀標準之門檻問題。

　　關(guān)鍵詞：人工智能生成物;獨創(chuàng)性主觀標準;人類干預(yù);司法判斷模型

　　近年來，學(xué)界對人工智能生成物的著作權(quán)保護問題予以了高度關(guān)注，縱觀現(xiàn)有成果，對人工智能生成物是否具備獨創(chuàng)性，肯定者有之，否定者也有之。爭論原因正是學(xué)者們對人工智能生成物獨創(chuàng)性的判斷方法或判斷標準不一致[1]197。這種不一致與獨創(chuàng)性本身爭議、人工智能主體資格分歧均有聯(lián)系。“獨創(chuàng)性標準”對判斷作品資格極為重要，是人工智能生成物可版權(quán)性問題的破題核心，故有必要對人工智能生成物“獨創(chuàng)性標準”爭議予以再探討，以利于理論和實務(wù)界統(tǒng)一判斷方法和適用標準。在當(dāng)前的技術(shù)背景下，人工智能生成物區(qū)別于傳統(tǒng)的作品，其所蘊含的人格因素在其他文章里，也被表述為“思想”“人格”因素、人格要素、個性特征等，本文統(tǒng)一稱呼為人格因素。被大大沖淡，但著作權(quán)法的內(nèi)核依然是鼓勵和獎賞人類創(chuàng)作，獨創(chuàng)性仍包含著對作品人格因素的期待，故有必要采用獨創(chuàng)性主觀標準，通過構(gòu)建人類干預(yù)之司法判斷模型，篩選出人格因素達標的人工智能生成物予以著作權(quán)保護。

　　一、人工智能生成物獨創(chuàng)性標準之論爭

　　(一)人工智能生成物獨創(chuàng)性標準探討的意義

　　當(dāng)前，人工智能生成物是否應(yīng)納入著作權(quán)法保護得到了廣泛討論。支持者認為，可以防止機器人創(chuàng)作中的抄襲之風(fēng)[2]，以產(chǎn)權(quán)化方式降低市場交易成本[1]199。反對的理由是，貿(mào)然納入不符合要求的人工智能生成物會破壞著作權(quán)法的內(nèi)在統(tǒng)一性和合理性，其利益可以通過其他法律規(guī)則保護;保護基于同一算法邏輯得到的不同生成物會滋生人類創(chuàng)造惰性而背離立法宗旨[3]。但無論是否要納入著作權(quán)法保護，都要從法釋義學(xué)上尋找一個合理的解釋。受著作權(quán)法保護的“作品”要件通常包括：(1)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi);(2)具有獨創(chuàng)性;(3)能以一定形式表現(xiàn);(4)是智力成果;(5)是思想的表達參照《著作權(quán)法》第3條和《著作權(quán)法實施條例》第2條、第3條以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第9條。。人工智能生成物顯然滿足第(1)、(3)條，但是否滿足“獨創(chuàng)性”“智力成果”屬性、是否為“思想的表達”則存在爭議。

　　在上述三個爭議要素的判斷當(dāng)中，又屬獨創(chuàng)性判斷最為重要。因為獨創(chuàng)性是確定“作品”的必要條件如，吳漢東教授主編、北京大學(xué)出版社出版的《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)(第六版)》將獨創(chuàng)性、可復(fù)制性作為作品受著作權(quán)保護的兩個實質(zhì)條件。又如，王遷教授著、中國人民大學(xué)出版社出版的《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第六版)》認為應(yīng)該從三個方面理解作品：(1)作品必須是人類的智力成果;(2)作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達;(3)只有具有獨創(chuàng)性的外在表達才是作品。，且討論獨創(chuàng)性在一定程度上也有利于探討“智力成果”屬性和“思想的表達”要件。“智力成果”屬性強調(diào)的是“作品”源于人類，不是純粹的自然產(chǎn)物[4]2526。而獨創(chuàng)性之“獨”通常解釋為“獨立創(chuàng)作、源于本人”，也有作品源于人類之意。對于“思想的表達”要件，可以拆分為表達對象是思想，以及思想已表達出來。而獨創(chuàng)性主觀標準說認為，獨創(chuàng)性判斷應(yīng)延及創(chuàng)作過程中是否體現(xiàn)人格因素，人格因素即思想的表征。

　　雖然獨創(chuàng)性在判斷作品資格時如此重要，然而，在國際社會并無統(tǒng)一的標準。通常認為大陸法系的作者權(quán)制度更注重人格因素的參與，而英美法系下的版權(quán)制度獨創(chuàng)性要求相對要低。我國的著作權(quán)制度雖然深受大陸法系的影響，但是現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實施條例》也并未直接規(guī)定獨創(chuàng)性的法律含義和認定標準。2002年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條該條規(guī)定，由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認定作者各自享有獨立著作權(quán)。被認為可能和獨創(chuàng)性的含義有關(guān)。實際上，這一條意在說明獨立創(chuàng)作是侵權(quán)抗辯事由之一，并未試圖展示獨創(chuàng)性的含義和標準。即使認為“獨立完成并且有創(chuàng)作性”是獨創(chuàng)性的解釋，但也因“創(chuàng)作”概念直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。本身依賴于“作品”和“獨創(chuàng)性”，陷入循環(huán)解釋[5]，未給司法實踐帶來太多參考價值。

　　(二)人工智能生成物獨創(chuàng)性標準論爭的焦點

　　學(xué)界有關(guān)人工智能生成物獨創(chuàng)性標準論爭的焦點，主要集中在以下幾個方面：一是獨創(chuàng)性包括何種要素;二是獨創(chuàng)性之“獨”應(yīng)如何判斷;三是獨創(chuàng)性之“創(chuàng)”的程度要求應(yīng)否提高;四是獨創(chuàng)性應(yīng)采納客觀標準還是主觀標準。

　　1.關(guān)于獨創(chuàng)性的構(gòu)成要素

　　在獨創(chuàng)性標準中，獨創(chuàng)性所含要素是研究起點。主流觀點認為，獨創(chuàng)性構(gòu)成要素包含“獨”和“創(chuàng)”兩方面，“獨”指“獨立創(chuàng)作、源于本人”，“創(chuàng)”指“最低限度創(chuàng)造性”。這種觀點的支持理由似渾然天成：一來，獨創(chuàng)性這一詞匯譯自英語“originality”，其英文本意包含“獨”和“創(chuàng)”兩層意思[4]2728;二來，這和獨創(chuàng)性的中文造詞法(含“獨”“創(chuàng)”)相吻合。

　　但近年來也不乏學(xué)者質(zhì)疑。一方面，有學(xué)者認為獨創(chuàng)性僅包含“獨立創(chuàng)作”。如吳漢東教授援引世界知識產(chǎn)權(quán)組織解釋作品須具獨創(chuàng)性，即“作品是作者自己的創(chuàng)作，完全不是或基本上不是從另一作品抄襲來的”。，指出人工智能生成物“只要由機器人獨立完成”，就構(gòu)成作品[2]。另一方面，有學(xué)者認為獨創(chuàng)性僅包含“最低限度創(chuàng)造性”。“獨立創(chuàng)作”是獨創(chuàng)性內(nèi)涵的偽概念，應(yīng)回歸其原來功能[67]。

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