摘 要：經濟社會的高速發展使得公眾的安全感需求與日俱增，適當犯罪化成為刑法積極應對社會風險的必要之舉。犯罪化路徑選擇須注重立法犯罪化與司法犯罪化的合理調適，在嚴守罪刑法定原則的基礎上兼顧權力配置的合理性，細分兩種路徑的針對性以及刑法解釋技術的差異性，斟酌二者在成本與效率上的區別，正確審視法益的內在機能與象征性刑法的實際影響。鑒于司法及時性與立法穩定性之間的固有緊張，刑法與部分社會需求張力的彌合難以舍棄由司法犯罪化到立法犯罪化的轉變，這在《刑法修正案(十一)》中得到較為全面的展現。正確選擇犯罪化的路徑應堅持以下四條位階性規則：對不具刑事制裁必要性的行為，基于刑法最后性與謙抑性給予除罪化處理;對符合刑法相應罪名構成要件的行為，應善用解釋技術通過司法犯罪化予以規制;對難以被刑法既有罪名涵攝，但具備規制必要性的行為，通過刑法修正予以立法犯罪化;對司法犯罪化脫離罪刑法定原則的現象，應及時運用立法犯罪化手段予以匡正。

　　關鍵詞：犯罪化路徑;司法犯罪化;立法犯罪化;罪刑法定原則;《刑法修正案(十一)》

　　引言

　　當今中國正處于飛速發展階段，新經濟形式的發展與舊經濟形式的洗牌并駕齊驅，中國特色社會主義進入新時代。在經濟、社會雙重交互推動下，刑事法治面臨極大挑戰，既要堅守罪刑法定原則，防止國家刑罰權的恣意行使，又要有效應對經濟社會條件變化帶來的安全危機，繼而給我國犯罪治理體系提出兩個層次的要求：一是刑法作為犯罪治理核心機制須保持相對靈活性和動態性，為及時應對社會變化內生之安全問題，我國刑事法律規范勢必進入頻繁變動時期，司法犯罪化與立法犯罪化作為彌合法律與社會脫節的主要方式漸入公眾視野;二是解決法律滯后性的同時應當保證法律的穩定性，即在考慮刑法應變性時不能忽略對罪刑法定原則的恪守。社會環境的外部激擾可以作為刑法內部調適的風向標，避免固定的刑法條文脫離社會發展的內在規范需求，但外部視角的觀察只有經歷內化或轉譯方能轉變為具體的實定法律，回應罪刑法定原則的現實期待。2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第24次會議審議通過的《刑法修正案(十一)》便是落實總體國家安全觀，“法與時轉”的最新成果。

　　一、實踐啟迪：從司法犯罪化到立法犯罪化

　　犯罪化與除罪化趨勢之爭是刑法學界長期的論爭熱點。呼吁停止擴張犯罪圈的學者強調，“反對妥協于打擊犯罪之需要而盲目的擴大犯罪圈”，并明確指出“拒絕進一步犯罪化，并適當實現一些行為的非犯罪化。”[1]而主張犯罪化的學者則認為，“以經濟關系為主的社會關系日益復雜化”，對新近突出的“危害社會行為”，需“用刑法進行抗制” [2] 。犯罪化與除罪化之爭有其時代背景，選擇何種立場不應拘泥于傳統理解框架，需結合社會特定情勢給予具體考慮。如臺灣學者對犯罪化與除罪化的研究多基于具體問題，如醫療過失的除罪化 [3] ，原住民用槍行為的除罪化 [4] ，通奸行為的除罪化 [5] ，酒駕的犯罪化[6]，等等。然而，超越這場爭論的具體細節，真正具有現實意義的議題是：面對種類繁多且日漸積聚的傳統與非傳統社會風險，立足于中國法治的特定語境，究竟需要采取何種趨勢選擇與路徑安排?

　　積極主義刑法觀、預防主義刑法觀、功能主義刑法觀等刑法理念皆支持刑法應當積極參與社會治理，實現自我功能。犯罪化的倡導者決非指向“無限制的恣意犯罪化”，而是指向“附條件的”與在“限制犯罪化的原則和學說”引導下的“正當合理的犯罪化” [7] 。伴隨現代社會風險的提升與反恐怖主義、遏制毒品犯罪及保護性權利等實際需要，國際社會普遍采取犯罪化立場。如《德國刑法典》在過去十幾年修訂條文眾多，呈現明顯的犯罪化趨勢，2017年《德國刑法典》特別新增第201條a以拍照方式侵害私人生活領域、第265條c體育欺詐、第265條d操縱職業體育競賽等條款 [8] 。2015年《法國刑法典》相較于1994年亦增加許多新罪名，并增設多種刑罰方法，充實刑事制裁體系 [9] 。日本刑法則在2005年至2016年間新設“買賣人口罪”“駕駛動力交通工具過失致死傷罪”“不正指令電磁記錄罪”等罪名 [10] ，在2017年更將“強奸罪”修改為“強制性交罪”，將男性納入保護范圍。在英美法系中，英國刑事立法十分活躍，同樣呈現出擴張態勢，“歷來以判例法為主要法律淵源的英國刑法，在20世紀以后，制定法的數量與影響都迅速增加。”[11]美國刑事立法的發展則在犯罪化的大趨勢下呈現為兩個傾向：“刑事罪名的大幅增多”與“罪名的具體規定中缺失了對犯意的要求形成立法留白” [12] 。

　　“只有堅持積極刑法觀，才能使刑法適應不斷變化的社會生活事實。” [13]與國際社會普遍采取犯罪化選擇相似，我國犯罪圈變動自《刑法修正案(七)》步入不可逆轉的漸次擴張進程，即根據經濟社會發展的現實需要，穩步推進犯罪化，將一些行政違法行為甚至民事不法行為規定為犯罪。例如，《刑法修正案(八)》將“醉酒駕駛”以危險駕駛罪的形式納入犯罪圈，《刑法修正案(九)》規定了原作為行政違法行為規制的使用虛假身份證件行為的罪狀及法定刑。而《刑法修正案(十一)》“通過新設罪名、擴張罪名適用范圍以及前置化刑法干預起點等手段嚴密了刑事法網，無疑對犯罪圈進行了相當程度的擴張。” [14]

　　綜合而言，將特定行為犯罪化主要存在司法犯罪化與立法犯罪化兩種路徑通說認為犯罪化的路徑主要有立法犯罪化與司法犯罪化，本文認為在立法的犯罪化與司法的犯罪化之間應當還存在解釋論上的犯罪化，即在不存在立法犯罪化與司法犯罪化的同時將不構成犯罪的社會危害性極大的行為通過解釋的方式入罪。但本文研究基礎采用學界理論主張，對解釋論上的犯罪化不予討論。參見：張明楷的《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《中國檢察官》，2009年第1期。[15] 。司法犯罪化系借用司法解釋將以往不認為構成犯罪的行為通過擴充兜底罪名或者兜底性條款的形式將其作為犯罪處理;立法犯罪化是將社會危害性極大的行為通過立法的形式將之規定在刑法修正案當中。二者應當如何被適用，取決于何種方式更符合刑法謙抑性及罪刑法定原則的要求，亦取決于何種方式更有利于助推刑法與社會系統和諧發展。司法犯罪化具有及時性，但很可能與罪刑法定的實質理念與形式要求產生不可忽視的沖突，因此，需要對司法犯罪化配備內部約束機制;立法犯罪化可防止司法犯罪化出現類推而違反罪刑法定原則，有助于補強此缺漏。兩種犯罪化路徑的互補性特征客觀上推動犯罪化整體呈現出司法犯罪化到立法犯罪化的轉變，這在《刑法修正案(十一)》中得到相對淋漓的展現。

　　推薦閱讀：國民法律意識考察及價值評估