內(nèi)容摘要：刑法管制是基因法學(xué)的精選元素，涉及多重利益衡量，標(biāo)簽化理解基因編輯，會(huì)造成刑法規(guī)制基因編輯的觀念性謬誤，基因編輯使用具有雙重困境：既有利于改進(jìn)民眾健康，也會(huì)導(dǎo)致生物安全風(fēng)險(xiǎn)，從而給立法帶來(lái)難題。現(xiàn)代法律面對(duì)基因編輯風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能單一強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)收益與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之平衡的風(fēng)險(xiǎn)正義，而是需要考量基因編輯技術(shù)導(dǎo)致的公共安全、人體健康風(fēng)險(xiǎn)。基因編輯固然與科研自由有關(guān)，但同時(shí)涉及公共利益，有損國(guó)家利益、公共安全與人體健康的基因編輯應(yīng)被禁止，基因編輯僅為濫用生物科技行為的類型之一，刑法應(yīng)有前瞻性地增設(shè)濫用科技罪這一類型性罪名，而不是只對(duì)基因編輯規(guī)定相關(guān)具體性罪名，并從刑法的謙抑性出發(fā)對(duì)該罪設(shè)置行政前置性要件。

　　關(guān)鍵詞：基因編輯 科研自由 風(fēng)險(xiǎn)正義 濫用科技罪 雙重使用困境 行政前置性要件

　　隨著生物技術(shù)發(fā)展，基因編輯技術(shù)成為法學(xué)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)同在，這是現(xiàn)代社會(huì)的特點(diǎn)，生態(tài)、金融、恐怖分子、生化、基因編輯等方面的各種風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)今時(shí)代里以一種壓倒性的方式存在著。因此，如何在促進(jìn)發(fā)展的同時(shí)，有效控制與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，就成為國(guó)家管理的時(shí)代重任，預(yù)防性國(guó)家緣此產(chǎn)生，并對(duì)傳統(tǒng)刑法帶來(lái)挑戰(zhàn)。刑法不僅是被告人的大憲章，也是善良人的大憲章，由此發(fā)展出刑法的人權(quán)保障機(jī)能與自由保護(hù)機(jī)能。基因編輯的法律問(wèn)題也引起了學(xué)界的重點(diǎn)關(guān)注，涉及基因編輯的法理審視、法律規(guī)制等。〔1 〕基因工程在治療疾病和解決其他問(wèn)題方面有著巨大潛力，人類基因組編輯除基礎(chǔ)研究外，在應(yīng)用研究層面大體分為治療性基因組編輯和生殖系基因組編輯兩類，基因編輯中的治療性與生殖性方式不同，前者涉及醫(yī)療秩序，從醫(yī)學(xué)角度看，CRISPR-Cas9基因組工程平臺(tái)是第一種可能用于治療人類胚胎遺傳疾病的基因編輯方法。既往的療法，無(wú)論是基因療法還是其他療法，都無(wú)意圖用于治療現(xiàn)有胚胎中的疾病。CRISPR-Cas9技術(shù)能夠特異性地靶向、關(guān)閉或替換人類的基因胚胎。帶有致病基因的特定DNA片段可以被基因的健康拷貝替換，從而治愈一些遺傳疾病， 〔2 〕基因組編輯成為疾病戰(zhàn)爭(zhēng)中的有效武器。如果在治療中出現(xiàn)重大事故，則屬于醫(yī)療事故罪涵攝的范圍。后者涉及人類遺傳安全問(wèn)題，屬于危害公共安全的行為，這是刑事立法關(guān)注的重心。筆者所指的編輯主要是生殖系基因編輯。〔3 〕

　　科技強(qiáng)國(guó)并不意味著科技濫用，科學(xué)家已經(jīng)證明，CRISPR可以從個(gè)體的基因構(gòu)成中消除與危及生命的疾病相關(guān)的基因，并且當(dāng)用于人類胚胎時(shí)，CRISPR有可能從整個(gè)人類基因組中永久消除遺傳性疾病。這些進(jìn)展給患有基因相關(guān)疾病的個(gè)人及其家庭帶來(lái)了巨大的希望。但也有一些陰暗面：在錯(cuò)誤的人手中，CRISPR可能會(huì)對(duì)人類進(jìn)化過(guò)程產(chǎn)生負(fù)面影響，或者被用來(lái)制造生物武器。〔4 〕2020年5月28日頒布的民法典第1009條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”生物安全法第8條規(guī)定：“任何單位與個(gè)人不得危害生物安全。”第34條規(guī)定：“國(guó)家加強(qiáng)對(duì)生物技術(shù)研究、開(kāi)發(fā)與應(yīng)用活動(dòng)的安全管理，禁止從事危及公眾健康、損害生物資源、破壞生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性等危害生物安全的生物技術(shù)研究、開(kāi)發(fā)與應(yīng)用活動(dòng)。”刑法修正案(十一)亦對(duì)基因編輯行為、克隆行為入刑。〔5 〕與此同時(shí)，由于刑法之前缺乏對(duì)基因編輯行為的合理規(guī)制，也會(huì)遇到一些司法難題。以全國(guó)首例“基因編輯嬰兒”案為例，2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院一審公開(kāi)宣判，認(rèn)定賀建奎等3名被告人的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪， 〔6 〕導(dǎo)致刑法適用上的爭(zhēng)議。就目前研究成果來(lái)看，有關(guān)基因編輯的法律含義和刑法層面的學(xué)術(shù)研究非常缺乏，難以為刑事立法上的法益衡量提供指南，并且這一問(wèn)題也并不因?yàn)樾谭ㄐ拚?十一)的頒布而終結(jié)，而是存在不少需要反思與檢討的地方。如果濫用基因編輯技術(shù)，刑法在予以回應(yīng)過(guò)程中需要考量哪些利益沖突或權(quán)利保障的需求，進(jìn)而，刑法又需要建構(gòu)什么樣合理的罪刑體系，以積極預(yù)防和控制生物安全風(fēng)險(xiǎn)?筆者擬對(duì)此進(jìn)行研究，涉及刑法規(guī)制基因編輯行為的前提與界限。

　　一、基因編輯技術(shù)發(fā)展及其風(fēng)險(xiǎn)

　　生物技術(shù)是一把“雙刃劍”，它的發(fā)展可以治療以往時(shí)代無(wú)法治愈的疾病和解決全球貧困人口的饑餓問(wèn)題，但是也一并帶來(lái)生物安全風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)生物科技的雙重使用困境，法律如何看待風(fēng)險(xiǎn)收益與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，于是成為立法難點(diǎn)。

　　(一)基因編輯技術(shù)帶來(lái)的“革命”

　　立法者必須謹(jǐn)慎而有遠(yuǎn)見(jiàn)地處理基因編輯帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，在立法修改之前，需要預(yù)設(shè)性討論作為立法議案決定的立法事實(shí)問(wèn)題。

　　基因編輯之風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制是通往生物安全法治的刑法道路，生物安全法治建設(shè)的難題在于生物安全法律體系的建設(shè)跟不上基因編輯等生物科技發(fā)展的速度，而重點(diǎn)則在于如何預(yù)防基因編輯等生物科技發(fā)展帶來(lái)的重大安全風(fēng)險(xiǎn)。從當(dāng)前看，CRISPR-Cas9技術(shù)被描述為新的“基因革命”，自1953年，James Watson和Francis Crick發(fā)現(xiàn)了DNA的化學(xué)結(jié)構(gòu)以來(lái)，生物技術(shù)領(lǐng)域呈指數(shù)級(jí)擴(kuò)展，并產(chǎn)生了無(wú)數(shù)對(duì)人類健康產(chǎn)生積極影響的創(chuàng)新。〔7 〕就科學(xué)原理而言，CRISPR存在于免疫系統(tǒng)細(xì)菌中，是細(xì)菌抵御病毒的機(jī)制。當(dāng)病毒感染細(xì)菌時(shí)，CRISPR一種內(nèi)部成分保留了病毒的一段遺傳密碼。既然細(xì)菌能夠識(shí)別病毒，如果病毒再次出現(xiàn)，其免疫系統(tǒng)就能更快地攻擊病毒。在這個(gè)過(guò)程中，CRISPR產(chǎn)生一種叫作Cas9的酶，它能結(jié)合并切割CRISPR的DNA鏈，這被稱為“間隔序列”的序列。科學(xué)家可以修改Cas9酶來(lái)剪斷目標(biāo)細(xì)胞的DNA片段，使它們能夠研究基因功能。這一過(guò)程與“剪切粘貼”技術(shù)非常相似。科學(xué)家用Cas9提取CRISPR序列后，就可以“引導(dǎo)”CRISPR序列替換DNA中的特定序列。通過(guò)CRISPR-Cas9，科學(xué)家可以通過(guò)用未受影響的序列替換異常染色體來(lái)消除遺傳疾病。CRISPR/Cas9最有爭(zhēng)議的用途之一是用于基因編輯。通常有兩種涉及基因編輯的治療方法：體細(xì)胞治療和生殖細(xì)胞治療。在體細(xì)胞治療中，修飾不會(huì)傳遞給后代。受影響的細(xì)胞僅限于個(gè)體。在種系編輯中，后代會(huì)繼承每一個(gè)變化，這些遺傳變化會(huì)傳給后代。〔8 〕CRISPR如此精確，以至于科學(xué)家們把它比作“一個(gè)拷貝編輯設(shè)備”。〔9 〕具體而言，CRISPR技術(shù)依賴于兩個(gè)組件：一是酶Cas9，它負(fù)責(zé)實(shí)際切割DNA鏈;二是引導(dǎo)RNA分子，它將Cas9引導(dǎo)到一個(gè)特定的目標(biāo)，就像一個(gè)遺傳GPS定位系統(tǒng)，一旦Cas9酶在引導(dǎo)分子引導(dǎo)的位置剪斷了DNA序列，CRISPR用戶就可以自由選擇移除、替換或插入，通過(guò)這種方式，CRISPR技術(shù)使科學(xué)家能夠精確地定位他們想要改變的基因，并對(duì)酶進(jìn)行編程，以有效針對(duì)這些基因進(jìn)行改造。

　　預(yù)防和治療遺傳性疾病的能力為患者提供了一個(gè)健康和幸福的機(jī)會(huì)，具有廣闊的應(yīng)用前景。隨著人們生活質(zhì)量的改善，現(xiàn)代社會(huì)重視優(yōu)生學(xué)，許多人在懷孕和為人父母或其他方面找到了深刻的意義和滿足感。基因編輯恰好能滿足民眾的這一要求，因?yàn)樗峭ㄟ^(guò)人工基因工程或DNA重組技術(shù)，而不是通過(guò)自然配對(duì)法，使遺傳物質(zhì)從一個(gè)生物體轉(zhuǎn)移到另一個(gè)生物體。〔11 〕

　　與此同時(shí)，基因編輯技術(shù)在法律上是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的領(lǐng)域，遺傳干預(yù)的安全性和有效性，仍是討論的主題，而如何有效應(yīng)對(duì)基因改造挑戰(zhàn)，則是法律議題中不可忽視的內(nèi)容。與任何技術(shù)發(fā)展一樣，人類通過(guò)重組DNA工程和其他基因生物工程改變生物體的能力，可以帶來(lái)好的和壞的結(jié)果。正如國(guó)外學(xué)者所指出，CRISPR在具有惡意的人手中變得危險(xiǎn)，有可能導(dǎo)致對(duì)人類基因組的有害操作，但也有潛在的好處， 〔12 〕新的基因工程技術(shù)對(duì)活的生物體進(jìn)行基因操作和改變，一種更精確的基因工程工具，它具有顯著的能力來(lái)調(diào)節(jié)基因，定位基因組中的任何一個(gè)位點(diǎn)，同時(shí)瞄準(zhǔn)多個(gè)DNA位點(diǎn)，并對(duì)它們進(jìn)行編程以刪除、插入或修復(fù)基因， 〔13 〕如此精確和強(qiáng)大的技術(shù)，將徹底改變?nèi)祟愡z傳疾病的治療方法，糾正疾病體內(nèi)的缺陷基因，并通過(guò)編輯人類配子和胚胎的DNA，潛在地將遺傳錯(cuò)誤從生殖系中排除。〔14 〕因此，基因編輯技術(shù)又為民眾追求健康生活、幸福生活帶來(lái)巨大的希望。問(wèn)題恰又在于，它能夠改變?nèi)魏紊矬w的基因。例如，基因工程蚊子能夠與野生蚊子交配，但由于一種經(jīng)過(guò)技術(shù)改造的基因，大多數(shù)后代在早期發(fā)育中死亡。研究人員希望，通過(guò)將這些基因改性蚊子釋放到野外，蚊子的總體數(shù)量將下降，隨之蚊子傳播疾病的流行率將下降，如登革熱、寨卡病毒和瘧疾。〔15 〕與此同時(shí)，基因編輯技術(shù)也可能伴隨著技術(shù)失誤等風(fēng)險(xiǎn)，更加引發(fā)民眾對(duì)該項(xiàng)生物技術(shù)的擔(dān)憂。

　　(二)發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)并存：基因編輯的“雙重使用困境”

　　我國(guó)目前已經(jīng)從倡議高度提出“把生物安全納入國(guó)家安全體系”的生物安全保障倡議，并強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)規(guī)劃國(guó)家生物安全風(fēng)險(xiǎn)防控和治理體系建設(shè)。西方國(guó)家甚至有評(píng)論者指出，不要把人類的生殖系弄臟， 〔16 〕基因編輯可能會(huì)影響一個(gè)單一的有機(jī)體，或?qū)е逻z傳改變，這些改變旨在遺傳給后代(稱為“基因驅(qū)動(dòng)”)，可能會(huì)改變或根除整個(gè)物種， 〔17 〕這一技術(shù)可以用于治療、用于基因改良，也可以被用來(lái)制造新的病毒、細(xì)菌以發(fā)展生物恐怖主義，具有“雙重適用困境”。

　　刑法必須在預(yù)防生物安全風(fēng)險(xiǎn)上發(fā)揮積極的作用。。醫(yī)學(xué)證明，有超過(guò)6000種疾病與基因相關(guān)，基因編輯技術(shù)可能對(duì)整個(gè)人類群體產(chǎn)生巨大影響，可以說(shuō)，CRISPR-Cas9具有改善醫(yī)療水平與人體健康的巨大潛力。〔18〕眾所周知，有遺傳缺陷的孩子會(huì)給父母在生理痛苦、情感痛苦和經(jīng)濟(jì)損失方面造成了巨大和可怕的損失，基因編輯技術(shù)為一系列一度無(wú)法治愈的疾病提供有效的治療創(chuàng)造了奇跡。CRISPR技術(shù)能使研究人員能夠從活的動(dòng)物身上清除艾滋病毒或減緩癌細(xì)胞生長(zhǎng)， 〔19 〕或改變心力衰竭的基因突變。有學(xué)者指出，“人類胚胎基因?qū)嶒?yàn)引發(fā)的倫理爭(zhēng)議和權(quán)利沖突不是一個(gè)新問(wèn)題，法律對(duì)此必須保持謹(jǐn)慎的利益衡平，進(jìn)行倫理、社會(huì)各方面的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，維護(hù)人的尊嚴(yán)和自由價(jià)值。如果我們可以任意對(duì)能夠決定子女人身特質(zhì)的基因進(jìn)行任意選擇或修飾，那么后世人將淪為赤裸裸的工具和產(chǎn)品，即便現(xiàn)在可以不考慮人類基因多樣性被破壞的危害，也可以想象到整個(gè)人類都將因而喪失富有尊嚴(yán)的作為人的自由之本性”。〔20 〕事實(shí)的確如此，按照貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，社會(huì)問(wèn)題不再是發(fā)展問(wèn)題，取而代之的是風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，它不受時(shí)間、地點(diǎn)與波及范圍的限制，核能、化學(xué)、生物與基因技術(shù)等都存在重大風(fēng)險(xiǎn)。〔21 〕因此，刑法如何最大化地發(fā)揮基因科技的有利方面，又有效避免生物安全風(fēng)險(xiǎn)，這是立法的重點(diǎn)與難點(diǎn)。

　　基因編輯科技的發(fā)展為人類帶來(lái)美好的未來(lái)，但基因突變等也將人類帶往不可知的未來(lái)。現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展伴隨著潛在的生物安全風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重威脅著人類的基本生存條件，傳統(tǒng)刑法在生物安全風(fēng)險(xiǎn)日趨增多的背景下缺乏應(yīng)對(duì)新挑戰(zhàn)的能力。在思考基因編輯之風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制時(shí)，首先必須以宏觀視角進(jìn)行一番思考，才能找到較為可行的出路。自20世紀(jì)70年代以來(lái)，現(xiàn)代各國(guó)刑事政策強(qiáng)化以安全需求和懲罰為特點(diǎn)的發(fā)展走勢(shì)，刑法被賦予了預(yù)防與控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的功能，在某種意義上被裝備成一種“戰(zhàn)斗”工具，這大致可稱之刑法的工具策略。〔22〕這一策略建立的前提是認(rèn)識(shí)與認(rèn)真對(duì)待基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)。

　　從消極面向觀察，現(xiàn)代遺傳學(xué)研究尚處于初級(jí)階段，由市場(chǎng)和研究利益驅(qū)動(dòng)，CRISPR對(duì)人類胚胎的研究能否成為一個(gè)滑坡，誘使研究人員從事不安全、不道德或非醫(yī)療用途的技術(shù)?筆者認(rèn)為，這并不是危言聳聽(tīng)，基因編輯技術(shù)既存在不可知的風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致基因污染，存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，基因編輯可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)有四：

　　第一，不可知的風(fēng)險(xiǎn)。存在不可知的風(fēng)險(xiǎn)是CRISPR-Cas9技術(shù)最緊迫的問(wèn)題，其目前尚未解決的安全性問(wèn)題。首先，編輯不準(zhǔn)確和“偏離目標(biāo)效應(yīng)”問(wèn)題，在很大程度上是為什么科學(xué)家們對(duì)于用人類生殖系修飾進(jìn)行臨床試驗(yàn)猶豫不決的原因。CRISPR是具有巨大利益和不確定風(fēng)險(xiǎn)的生物技術(shù)，基因科技在本質(zhì)上乃系對(duì)生物遺傳物質(zhì)進(jìn)行非自然之介入、改變或重組的行為，相較于傳統(tǒng)自然科學(xué)領(lǐng)域，其仍相當(dāng)欠缺風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)。即便藉由審慎的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及采取相應(yīng)的保護(hù)或預(yù)防措施，或許可將風(fēng)險(xiǎn)降至最低限度，但仍無(wú)法完全排除其對(duì)于實(shí)驗(yàn)室研究人員、其他私人甚至是整體生態(tài)環(huán)境可能造成無(wú)法依現(xiàn)今學(xué)術(shù)研究水平加以預(yù)期之風(fēng)險(xiǎn)。〔23 〕其次，科學(xué)性模糊不清，比如，生物醫(yī)藥和新的轉(zhuǎn)基因作物就引發(fā)爭(zhēng)議。CRISPR技術(shù)發(fā)展迅速，使科學(xué)家有能力對(duì)人類基因組的生殖系進(jìn)行有針對(duì)性、有效和永久性的編輯。本質(zhì)上要求暫停其在人類中的臨床應(yīng)用，因?yàn)檫@項(xiàng)技術(shù)雖然比先前的技術(shù)有了極大的改進(jìn)，但“偶爾會(huì)在不經(jīng)意的地方削減基因組”。〔24 〕對(duì)現(xiàn)代基因組的研究表明，微小的基因突變，甚至DNA序列中只有一個(gè)堿基對(duì)的改變，都會(huì)對(duì)生物體的健康產(chǎn)生災(zāi)難性的影響，沒(méi)有研究表明這些不良的健康結(jié)果不會(huì)傳遞給產(chǎn)品的最終用戶。〔25 〕最后，基因編輯的CRISPR-Cas9工具，更便宜、更快，風(fēng)險(xiǎn)也更大，這些編輯可能有意或意外地對(duì)人類健康、遺傳特征產(chǎn)生負(fù)面影響，甚至破壞整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)。

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