關鍵詞 刑事訴訟 電子證據 收集 認定

　　作者：周宏

　　一、刑事訴訟中電子證據的法律定位

　　伴隨著刑訴法的修訂，電子證據又重新活躍于學術討論中，對于刑事訴訟中的電子證據研究從未間斷，理論和實務界對其應納入法定證據種類的呼聲較高。2012年刑事訴訟法在證據種類中對電子數據的確認順應了時代的發展趨勢，也反映出立法層面緊跟時代步伐，為司法實踐提供法律規范。

　　(一)電子證據的概念

　　關于電子證據的概念，不同學者有不同的看法：吳高慶教授在其編寫的《證據法學》中，將電子證據界定為“以電子形式存在的、借助信息技術和信息設備形成的、作為證據使用的一切數據及其派生物”[1];謝安平、郭華合著的《證據法學》認為電子證據是“借助現代信息技術或電子設備而形成的并以電子形式表現出來的能夠證明案件事實的證據”[2];而樊崇義教授在其主編的《證據法學》將電子證據定義為“以電子形式存在的，可以用于證明案件事實的一切材料及其衍生物”[3]。筆者認為，電子證據本質是以電子形式存在、需要借助智能設備作為載體呈現、并能夠證明案件事實的所有數據材料。

　　(二)電子證據的特點

　　根據證據的相關理論，凡是能作為證據使用的材料需具有證據能力和證明力。證據能力是證據材料可否作為證據使用，這是證據資格的問題。“證據的證明力又稱證據力，是指證據對待證事實證明上的強弱程度，即證據在多大程度上對待證事實有證明作用”。 我國電子證據理論界普遍認為，電子證據除具有一般證據的客觀性、關聯性和合法性外，還具有開放性、脆弱性、隱蔽性和技術依賴性。

　　1.開放性

　　電子證據的開放性是指其容易被侵入、復制、毀壞等。對電子證據的相關操作不受時空影響，在擁有相關智能工具的條件下，便可以輕而易舉的獲取存在于網上的電子證據，即使是電子證據建立在設有密碼、防火墻的網絡上，也可以通過技術手段獲得(如木馬病毒攻擊)。

　　2.脆弱性

　　這種特點是指一個細小的失誤就會造成電子證據毀損，且電子證據很容易被改動。

　　電子證據的這種特點決定了收集過程必須嚴格把控，未經過專門訓練的人員可能會在收集證據的過程中改變電子證據的狀態。以計算機為例，簡單的開機動作會造成十多萬個文件變化，特別是正常運行狀態的計算機遭到強制關機后會造成若干未保存的文件遺失。

　　3.隱蔽性

　　同傳統的書面和實物證據相比，電子證據一般存在于電子符號中，本質上是一種電磁訊息和二進制數據編碼，是計算機程序設計的結果。我們對這些無形的信息無法直接感知，必須通過專門的工具才能轉換成我們可見的數據。而且，電子證據經常以設密方式藏匿，難易被找尋，用一般技術手段很難獲取，這就給調查人員帶來諸多難題。

　　4.技術依賴性

　　這種特性表現為電子證據從產生、修改、復制及顯示都要依靠專業的技術手段才能完成。以電子郵件為例，如其關涉案件主要事實，就只能通過電子智能設備接受這封電子郵件，才能獲取包含在郵件中的信息。

　　二、刑事訴訟電子證據收集和認定中存在的問題

　　(一)立法方面

　　1.立法觀念落后

　　在刑事領域，利用新型技術手段犯罪的比例逐年上升，立法層面有選擇的針對這一現狀推出相關法律，但是還不全面。一方面是由于立法部門對這些高技術手段的犯罪缺乏經驗的累積，另一方面則是根深蒂固的舊觀念及畏難的心理阻礙電子證據立法的推進。故立法機關應轉變觀念，多做調研，適時推出符合司法實踐的立法舉措，以此加快推進刑事訴訟法不斷完善。

　　2.缺乏專門性法律

　　電子證據具有技術依賴性和空間開放性等特點，在偵查工作人員主體、操作步驟流程等方面與其他證據的調取有很大區別，因此，需加強對電子證據收集出臺相應法律規范。我國目前缺乏針對電子證據收集的相關規定，《刑事訴訟法》第48條僅僅指出電子證據可以作為證據使用，其他相關法律細則條文也只是對電子證據某一方面作出規定，并未從宏觀層面對電子證據實務操作過程作出細化安排。

　　(二)司法方面

　　1.犯罪現場難以確定

　　與傳統犯罪形式不同，高科技手段犯罪借助信息網絡可以將犯罪現場擴大至全球范圍的任何一個角落。在日常生活中發生的網絡詐騙、盜取信息案件中，比較容易確定犯罪發生的地點。然而，相當一部分案件并不像此類案件能夠輕松得到解決。在這里且不談斯諾登披露美國國家安全局的棱鏡計劃那般復雜，單是黑客利用超級計算機病毒攻擊政府網站，竊取商業秘密之類案件就會使偵查人員頭疼。

　　2.取證力量薄弱且證據保全難度較大

　　“網絡犯罪是在虛擬世界借助高新技術的手段實施的一種犯罪行為，是一種新型的高智商的犯罪”[4]。收集電子證據材料時不能沒有“軟件和硬件”配合，即除了需要高科技設備支撐電子證據收集認定外，還需要掌握相關偵查及互聯網信息知識的專門人才。

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