正確認(rèn)識現(xiàn)在民事訴訟中證據(jù)司法的新管理條例，有關(guān)現(xiàn)在民事管理的新應(yīng)用方案有哪些呢?同時現(xiàn)在法學(xué)上的新管理制度有什么影響及意義呢?本文是一篇有關(guān)政工師類的論文。

　　摘要：通過調(diào)查多數(shù)法官(研討會中也有相當(dāng)部分律師)認(rèn)同后一種觀點。我們認(rèn)為，證據(jù)立法中建立“強制答辯”制度是必要的，這是證據(jù)立法的必然趨勢。這種規(guī)定以體現(xiàn)原、被告訴訟地位的對等，保護原告的訴訟權(quán)利，同時提高開庭審理的效率為目的，是一種積極的立法。但在現(xiàn)有的法律框架下，一步到位尚無法可依。變通的方法是：一方面，我們可以通過送達應(yīng)訴通知書等途徑敦促當(dāng)事人在法定期間內(nèi)提交書面答辯狀，以盡快整理爭點，提高審判效率;另一方面，我們也可以通過加強庭前證據(jù)交換等方式來達到同樣的目的。

　　關(guān)鍵詞：民事訴訟,法學(xué)管理,中級政工師論文

　　一、關(guān)于當(dāng)事人舉證問題

　　(一)如何引導(dǎo)當(dāng)事人舉證

　　通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實際操作中存在的問題是：

　　1.根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，舉證通知書應(yīng)在送達受理通知書時發(fā)出。在實踐中，由立案庭和審判庭分別向原、被告送達舉證通知書，原、被告收到舉證通知書的日期不一致，原告可能因舉證期限先到期而被告仍未提供證據(jù)或不答辯而無法在期限內(nèi)提出反駁證據(jù)。此外，《證據(jù)規(guī)定》對二審立案時是否要向當(dāng)事人送達舉證通知書未作規(guī)定，實踐中有不同的做法。

　　論文網(wǎng)推薦：《中國法學(xué)》，《中國法學(xué)》雜志社是中國法學(xué)會直屬的負責(zé)編輯出版發(fā)行法學(xué)期刊的學(xué)術(shù)機構(gòu)。中國法學(xué)會是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民團體，是中國法學(xué)界、法律界的全國性群眾團體和學(xué)術(shù)團體，是黨和政府聯(lián)系廣大法學(xué)工作者、法律工作者的橋梁和紐帶，是加強社會主義民主法制建設(shè)，推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的重要力量。

　　2.現(xiàn)行的舉證通知書采用福建省高院下發(fā)的樣式，舉證通知書與舉證須知合二為一，且所有類型的案件適用同樣的舉證通知書，內(nèi)容雷同，沒有個案的針對性，特殊案件的舉證責(zé)任分配(如舉證責(zé)任倒置等)難以在舉證須知中體現(xiàn)。

　　3.證據(jù)收據(jù)制度內(nèi)容尚需完善。證據(jù)收據(jù)只列明證據(jù)的總頁數(shù)、證據(jù)名稱等，未注明證據(jù)提交的時間，內(nèi)容不全面。證據(jù)交換清單未寫明證據(jù)內(nèi)容。

　　鑒于此，我們建議：

　　1.將限期舉證通知書和舉證須知分開。舉證通知書上應(yīng)載明舉證期限和舉證不能、過期舉證的責(zé)任，強調(diào)當(dāng)事人的舉證期限的重要性和舉證不能的法律后果。在調(diào)查中，我們也發(fā)現(xiàn)有些法院在向當(dāng)事人送達書面的舉證通知書后，在舉證期限即將屆滿時還以電話等方式口頭提醒當(dāng)事人，并回答當(dāng)事人的一些疑問，平時也接受當(dāng)事人的一些詢問。實踐證明這些做法都起到了很好的作用。

　　2.加強舉證須知的針對性。應(yīng)注意針對具體案由和不同類型案件的特點制定適用于個案的舉證須知，使之集中而具體，同時在須知中明確舉證責(zé)任，以便有效指導(dǎo)當(dāng)事人收集相關(guān)證據(jù)，以利于案件的及時、正確審理。中院涉外審判庭已根據(jù)涉外案件的特點制定了舉證須知，值得推廣。

　　3.二審中只有當(dāng)事人申請?zhí)峤恍伦C據(jù)的才產(chǎn)生舉證期限問題，但二審送達的舉證通知書、舉證須知的內(nèi)容應(yīng)區(qū)別于一審案件，應(yīng)限定于新證據(jù)的范疇，且該舉證通知書宜由審判庭送達。

　　(二)舉證責(zé)任的原則運用

　　《證據(jù)規(guī)定》第4-9條，初步建構(gòu)了我國民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則體系，包括舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，倒置規(guī)則和特殊情況下舉證責(zé)任分配的原則三個部分，但這只是靜態(tài)的舉證責(zé)任問題，而動態(tài)中的舉證責(zé)任問題即舉證責(zé)任應(yīng)如何在當(dāng)事人雙方之間轉(zhuǎn)移，法律及司法解釋對此都沒有明文規(guī)定，而這恰是舉證責(zé)任分配的關(guān)鍵。在法官查明案件事實、形成內(nèi)心確信之前，舉證責(zé)任(形式意義上的)會一直游移不定地在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換。由于舉證責(zé)任如此的不確定，法官可能在事實真?zhèn)尾幻饔譀]有法律的明文規(guī)定時，難以準(zhǔn)確運用舉證責(zé)任分配規(guī)則，例如簡單地依照舉證責(zé)任一般規(guī)則進行判決，而沒有考慮特殊情況下的舉證責(zé)任分配規(guī)則。對于《證據(jù)規(guī)定》第7條的“公平原則和誠實信用原則”、“當(dāng)事人舉證能力”等原則性規(guī)定，實踐中如何操作，法官常常感到難以把握。為此我們認(rèn)為，有必要進一步完善我國舉證責(zé)任分配規(guī)則：

　　1.將法律要件分類說作為舉證責(zé)任分配適用依據(jù)，并結(jié)合我國國情，賦予其新的時代含義，即凡主張某種實體權(quán)利，或者要求法院確認(rèn)某種法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只應(yīng)就產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的事實負舉證責(zé)任，無須就妨礙權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責(zé)任;凡主張某種實體權(quán)利或法律關(guān)系事實不存在的當(dāng)事人，只對存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責(zé)任;凡主張原來存在的實體權(quán)利或法律關(guān)系事實已經(jīng)變更或消滅，或者是應(yīng)當(dāng)變更或消滅的，只應(yīng)就存在變更、消滅實體權(quán)利或法律關(guān)系的事實負舉證責(zé)任。由此判斷哪些事實需要證明即證明對象，需要證明的事實由哪方當(dāng)事人負舉證責(zé)任，在哪一點上進行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，以保障當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利的基本平衡。

　　2.注重誠實信用原則和公平原則在舉證責(zé)任分配中的運用。民事訴訟法中的誠信原則賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。但在貫徹這一原則時往往由于法律不能對日新月異的社會情況予以全面涵括而使法官面臨一種尷尬的情況。這種局限性不僅體現(xiàn)在實體法上，在程序法上亦大量存在。在證據(jù)制度上，由于法律無法對舉證責(zé)任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，對克服成文法局限性有重大的意義。法官在對案件的舉證責(zé)任分配過程中，不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值貫穿于法官分配舉證責(zé)任的全過程，無論是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，或是舉證責(zé)任的倒置，還是特殊情形下的舉證責(zé)任負擔(dān)都應(yīng)予以適用。然而司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，導(dǎo)致事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。因此，在運用該原則時，還應(yīng)注意綜合、客觀地考量當(dāng)事人舉證能力。現(xiàn)實生活中由于某些客觀條件限制了當(dāng)事人的舉證能力，并由此導(dǎo)致雙方訴訟地位的不平等，解決這個問題要求法官必須將舉證能力與證據(jù)距離進行綜合考量，即要求接近證據(jù)的一方(具有舉證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對而言要強些)承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況出現(xiàn)。《證據(jù)規(guī)定》第4條對幾種類型的侵權(quán)糾紛，實行舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方式，就是對證據(jù)距離加以考量的結(jié)果。

　　(三)舉證責(zé)任倒置案件的舉證責(zé)任分配問題

　　《證據(jù)規(guī)定》增加了實行舉證責(zé)任倒置的特殊侵權(quán)案件的種類，把產(chǎn)品缺陷侵權(quán)訴訟、共同危險侵權(quán)訴訟和醫(yī)療侵權(quán)訴訟囊括到實行舉證責(zé)任倒置的案件中，加強了對眾多處于社會弱者地位的社會群體的保護。同時，較為明確地規(guī)定了各種特殊侵權(quán)案件中雙方當(dāng)事人各自應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，為法官處理這些特殊侵權(quán)案件提供了依據(jù)，有利于法制的統(tǒng)一。我們認(rèn)為，在適用舉證責(zé)任倒置的案件中，必須十分注意原告對于基礎(chǔ)事實的舉證責(zé)任，還要注意被告對其行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系的證明程度。

　　1.在醫(yī)療事故賠償糾紛一案中，因為“舉證責(zé)任倒置”并不能說明所有的案件事實都必須由醫(yī)院提供證據(jù)證明，特別是由于原告(患者家屬)的原因而不能收集到相關(guān)的證據(jù)時，必須將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告(醫(yī)方)。雖然，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定醫(yī)療糾紛適用舉證責(zé)任倒置，但醫(yī)方所承擔(dān)的舉證責(zé)任是特定的、關(guān)鍵的、部分的，患者家屬已充分舉證證明患者入院后得到正確有效的治療，意外發(fā)生后的搶救行為亦得到原告認(rèn)可，這就排除了被告的搶救行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系的可能。

　　2.有種觀點認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置規(guī)則要求作為原告的患者提起醫(yī)療損害糾紛時，必須舉出證據(jù)，證明損害結(jié)果已客觀存在。并不是適用“倒置舉證”規(guī)則，患者就不需要提供任何證據(jù)，僅憑主觀感受就表示損害結(jié)果存在。如果患者不能證明其醫(yī)療損害結(jié)果存在，法院將會依法駁回他的起訴，或不予受理。我們認(rèn)為這種觀點值得商榷。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，醫(yī)院要免除責(zé)任，必須證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，而法官將該因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配給了原告，前提必須是醫(yī)院對自己的醫(yī)療行為與當(dāng)事人的損害事實無因果關(guān)系進行了舉證。

　　3.《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的8種比較典型的情形，但這并未窮盡應(yīng)該實行舉證責(zé)任倒置的所有情況。根據(jù)舉證責(zé)任倒置的一般原理，對于一方是服務(wù)的提供者(管理者)，另一方是被動接受服務(wù)的社會公眾(被管理者)，社會公眾相對于服務(wù)的提供者處于社會弱者的地位，此時，如果社會公眾因為服務(wù)提供者提供的服務(wù)受到傷害而提起訴訟，為了維護社會的公平正義，維護社會弱者的合法權(quán)益，法律上需要將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，由被告舉證證明自己提供的服務(wù)與原告受到的損害沒有因果關(guān)系或者自己對于損害的發(fā)生沒有過錯，被告才能免除責(zé)任。因為不論從收集與案件有關(guān)的證據(jù)的難易程度，還是雙方進行訴訟的經(jīng)濟實力，社會公眾都是明顯處于不利地位的。《證據(jù)規(guī)定》有關(guān)服務(wù)提供者與服務(wù)接受者的侵權(quán)糾紛實行舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，只有產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)案件和醫(yī)療侵權(quán)案件兩種，并不能包括所有應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置的情形，因此是不全面的。

　　綜上，我們認(rèn)為，在實行舉證責(zé)任的案件中，并不是所有的案件事實都應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，而是應(yīng)由原告對案件基礎(chǔ)事實承擔(dān)舉證責(zé)任，由被告對其行為與損害結(jié)果是否存在因果關(guān)系以及是否存在過錯(包括證明原告存在故意或過失)承擔(dān)舉證責(zé)任;同時，《證據(jù)規(guī)定》沒有窮盡應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置的所有案件，特別是那些社會公眾在接受服務(wù)過程中受到的損害、被管理者由于管理者的管理行為受到損害的案件，也應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置。

　　(四)被告的答辯：權(quán)利還是義務(wù)

　　《證據(jù)規(guī)定》第32條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見”。該規(guī)定在實踐操作中產(chǎn)生了一些爭議，焦點在于答辯是被告的權(quán)利還是義務(wù)?

　　應(yīng)該承認(rèn)，該條“從文字來理解，被告在答辯期間屆滿前提出答辯狀，是被告的一項訴訟義務(wù)”。而《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀”、“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，因此，學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為，“提出答辯狀是被告的權(quán)利”，“對被告來講，答辯權(quán)是辯論權(quán)中最基本的權(quán)利”。可見，在《民事訴訟法》未修改之前，要將答辯作為一種訴訟義務(wù)來要求是有些困難的。最高人民法院民一庭所編著的《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》稱，“本條規(guī)定主要還是倡導(dǎo)性條款，因為除了上文所述在答辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權(quán)異議的權(quán)利以外，被告的其他訴訟權(quán)利并不因為不提出答辯而受到任何影響。從這點來看，被告的這一義務(wù)類似于民法中的‘不真正義務(wù)’”。但是，在立法技術(shù)上，“倡導(dǎo)性條款”、“不真正義務(wù)”與“應(yīng)當(dāng)”是很難兼容的。《證據(jù)規(guī)定》起草者同時也承認(rèn)：“根據(jù)本條規(guī)定，被告不提出答辯狀并不會產(chǎn)生答辯失權(quán)的效果”。所以，盡管《證據(jù)規(guī)定》中“本條規(guī)定在理論上可以給予較高的評價”，但目前并無實際意義。換言之，被告不在答辯期內(nèi)提出書面答辯，對法庭審理，對被告訴訟權(quán)利的行使都不應(yīng)也不會產(chǎn)生任何影響。

　　調(diào)研中有的法官還認(rèn)為，《證據(jù)規(guī)定》只規(guī)定了被告提出書面答辯狀的期限，即應(yīng)在答辯期屆滿前提出，但對不提出書面答辯狀的后果卻沒有規(guī)定，使得該條在實務(wù)操作中沒有實際價值。如被告未提出書面答辯狀的，對其各種訴訟權(quán)利均無任何影響，該規(guī)定形同虛設(shè)。還有些法官則進一步提出疑問：如果答辯僅是一種權(quán)利，那么被告在庭前不提出書面答辯，還可允許其在法庭調(diào)查階段以口頭陳述答辯，這又有悖設(shè)立舉證期限制度之初衷?當(dāng)然，從目前的法律規(guī)定來看，不應(yīng)因此而限制被告在其他階段的答辯權(quán)是有法可依的。然而，《證據(jù)規(guī)定》的立法者將答辯作為被告的一項義務(wù)予以規(guī)定，顯然其旨在對無正當(dāng)理由不答辯，企圖拖延訴訟，搞證據(jù)突襲的被告進行制約。從這方面考慮，似乎將答辯界定為一種義務(wù)，更有利于促進訴訟。被告無正當(dāng)理由不答辯，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。

　　二、人民法院調(diào)查收集證據(jù)

　　《民事訴訟法》規(guī)定了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的兩種情形，一是當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù);二是人民法院認(rèn)為審查案件需要的證據(jù)。但法律沒有對這兩種情形作出更明確的規(guī)定，實踐中容易出現(xiàn)法官過多依職權(quán)調(diào)查取證的情形。在由“職權(quán)主義”向“當(dāng)事人主義”轉(zhuǎn)變的改革目標(biāo)的指引下，作為改革的成果，《證據(jù)規(guī)定》在法院調(diào)查取證方面強調(diào)了“強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，規(guī)范和弱化法院的調(diào)查取證權(quán)能”，并對法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍以有限列舉的方式做出了較嚴(yán)密的規(guī)定，嚴(yán)格限定了法院依職權(quán)的調(diào)查取證權(quán)，同時，對當(dāng)事人申請查證的范圍作出較明確的規(guī)定。

　　(一)法院依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)

　　《證據(jù)規(guī)定》第15條對人民法院可以主動調(diào)查收集證據(jù)的情況做出了列舉規(guī)定，法官在第15條的規(guī)范下無任何自由裁量的空間。

　　在我國目前的法律環(huán)境下，公民的法律意識淡漠，很多人不懂得運用法律賦予的訴訟權(quán)利，在沒有委托律師或律師責(zé)任心或執(zhí)業(yè)能力缺失的情況下，主動收集證據(jù)就顯得十分不足。而在有些證據(jù)不屬于當(dāng)事人可申請法院調(diào)取的范圍，而這些證據(jù)又可能影響法官對整個案件事實的定性或案件主要事實的認(rèn)定，或其他證據(jù)的認(rèn)定有待該證據(jù)的獲得的情況下，法院如果在調(diào)查證據(jù)問題上過于超然，“撒手不管”，在證據(jù)“缺失”的情況下，仍依《證據(jù)規(guī)定》第64條的規(guī)定進行判斷，就會使很多文化素質(zhì)較低或有其他不利因素的當(dāng)事人因舉證不能而遭敗訴。對于這個問題，不同法院、不同法官的意見不盡相同，但是大多數(shù)法官認(rèn)為，在這種情況下法院為實現(xiàn)判案的公正，使判決具有權(quán)威性和說服力，法官應(yīng)適時、適當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，先告知當(dāng)事人自己去調(diào)查取證并告知舉證不能的法律后果。如果當(dāng)事人仍然不能或不愿去調(diào)查，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，法院不應(yīng)主動介入這些證據(jù)的調(diào)查。

　　我們認(rèn)為，最高法院之所以做出這樣的規(guī)定是因為《民事訴訟法》對法院依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)的范圍過于寬泛，自由裁量權(quán)過大，對于同樣的情況可能會因為主觀理解的不同而造成不同的適用效果，因而有必要對“人民法院認(rèn)為審理案件需要”做出嚴(yán)格解釋。但是，另一方面，應(yīng)將法院調(diào)查取證限定在最小的范圍，以合乎《證據(jù)規(guī)定》的目的與宗旨。我們建議在將來的證據(jù)立法中對第15條增加一個兜底條款便于法院自由裁量。

　　(二)法院依當(dāng)事人申請調(diào)查取證

　　根據(jù)我們的調(diào)查，當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的情形主要有以下幾種：

　　1.由有關(guān)檔案部門管理檔案材料。這些部門的很多檔案材料不對外公開，且進行嚴(yán)格管理，一般當(dāng)事人及訴訟代理人難以憑自己的能力調(diào)取，因而當(dāng)事人有理由、有必要申請法院調(diào)取。例如工商管理材料、勞動爭議中處理勞動爭議的材料、人身傷害案中的傷害鑒定材料、買賣糾紛中涉及到的稅務(wù)材料、房產(chǎn)糾紛中的房產(chǎn)權(quán)證明、其他債務(wù)糾紛中有關(guān)銀行存款的材料、海關(guān)出入報關(guān)等。

　　2.證據(jù)材料掌握在對方當(dāng)事人手中，該方當(dāng)事人無法調(diào)取且該證據(jù)影響著主要案件事實的認(rèn)定，例如醫(yī)患糾紛中院方的診斷記錄等。

　　3.涉及國家秘密、商業(yè)秘密、技術(shù)性材料和個人隱私的材料。

　　4.證人拒絕出庭作證或證人與當(dāng)事人不在同一地或者證人在國外的，但證人證言對查明案件事實起著決定性影響的。

　　5.一些無文化、沒有調(diào)查取證能力且又無聘請律師代理的當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查申請。

　　6.當(dāng)事人因為經(jīng)濟原因申請法院調(diào)查取證。

　　對于上述申請，第1-3項法院一般同意申請，第4-6項法院一般不同意，而是告知其申請法律援助。但對個人隱私，法院應(yīng)如何調(diào)查，則存在不同的觀點。主張不宜調(diào)查的人認(rèn)為，如果當(dāng)事人因客觀情況不能收集涉及個人隱私的材料，法官去收集，有侵犯個人隱私之嫌。持可以調(diào)查的觀點則認(rèn)為，根據(jù)《民事訴訟法》第120條的規(guī)定，涉及個人隱私的案件為不公開審理的范圍，為查明案件的真相，法院可應(yīng)當(dāng)事人的申請的范圍進行調(diào)查。我們認(rèn)為，在個人隱私對案件的事實判斷具有相當(dāng)程度的影響的情況下，既然《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定個人隱私屬于法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請調(diào)查的范圍，法院應(yīng)把握好調(diào)查的尺度，應(yīng)嚴(yán)格將調(diào)查的范圍限定在與本案案情密切相關(guān)的問題上，而不是凡當(dāng)事人申請就予調(diào)查。

　　從上述材料可以看出當(dāng)事人由于主客觀原因需要申請法院幫助收集調(diào)查證據(jù)的情形還是遠遠超出了第17條的列舉事項，但第17條第3款的兜底條款的規(guī)定給法官處理這些情形留下了較大的自由裁量空間。調(diào)查中，法官較一致地認(rèn)為《證據(jù)規(guī)定》第17條的規(guī)定具有合理性和科學(xué)性。但是也有一些法官反映說，“客觀原因”的彈性過大，對其理解意見不一，實踐中造成了不同法院對同一或者類似情形做出了不同的處理，甚至同一案件由不同法官處理時，意見也不一致，這樣不利于法律適用的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，有損法律的威信。另一方面兜底條款的規(guī)定成為許多當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的依據(jù)，然而在目前法院現(xiàn)有的司法資源范圍內(nèi)又不可能一一同意當(dāng)事人的申請。

　　我們認(rèn)為，法官在理解和適用兜底條款時必須以誠實信用原則為指導(dǎo)，根據(jù)具體案件情況做出公正的判斷和處理。要注意把握“客觀原因”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“客觀原因”應(yīng)當(dāng)是指超出當(dāng)事人意志的、當(dāng)事人無法控制的原因。對此應(yīng)從嚴(yán)掌握，以強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任。當(dāng)然此時當(dāng)事人的訴訟能力并不是決定證據(jù)調(diào)查的唯一標(biāo)準(zhǔn)，法官還可運用釋明權(quán)對當(dāng)事人的舉證能力予以彌補。

　　應(yīng)當(dāng)明確的是，法院是國家的審判機關(guān)，不是舉證責(zé)任的主體。法院接受當(dāng)事人的申請調(diào)查證據(jù)，并不是所有進行調(diào)查的案件都能查清事實。對于法院不能查證的，敗訴的風(fēng)險仍應(yīng)由申請人承擔(dān)。

　　此外，對當(dāng)事人申請調(diào)查取證，法院同意或不同意申請應(yīng)以何種形式告知當(dāng)事人的問題，我們認(rèn)為，一般由審理案件的合議庭負責(zé)審查當(dāng)事人的調(diào)查申請，如果不符合申請條件，由合議庭以通知書的形式予以駁回。至于當(dāng)事人申請被駁回后，向受訴法院提出復(fù)議申請，由誰作為復(fù)議主體，法官們存在不同看法：有的主張由作出不予準(zhǔn)許的合議庭或獨任法官答復(fù)，理由是只有承辦該案的法官、合議庭才了解案情，方能準(zhǔn)確的作出答復(fù)，同時才能落實審判責(zé)任制;有的主張應(yīng)根據(jù)案件的類別，由所在的業(yè)務(wù)庭庭長作出答復(fù)，理由是若由承辦法官、合議庭對復(fù)議作出答復(fù)，答復(fù)必然與原有的不予準(zhǔn)許的通知書一樣，賦予當(dāng)事人申請復(fù)議的權(quán)利形同虛設(shè)，而審判庭庭長負有管理本庭審判業(yè)務(wù)的職責(zé)，由庭長在聽取承辦的合議庭或獨任審判員的匯報后作出答復(fù)，有利于公平合理處理案件;有的主張由審判監(jiān)督庭作出答復(fù)，理由是審判監(jiān)督庭是法院內(nèi)部專職審判監(jiān)督事務(wù)的庭室，獨立于各審判業(yè)務(wù)庭之外，由審監(jiān)庭作出答復(fù)，更為公平合理。

　　三、證人制度

　　審判實踐中，證人所作的證言一般都被視為效力很低的一種證據(jù)，不但不能作為單獨定案的依據(jù)，而且在和其他證據(jù)形成證據(jù)鏈時也僅具有參考的價值。究其原因，主要是：1.證人一般由當(dāng)事人一方提供，和當(dāng)事人一般都有比較密切的關(guān)系(不是親友就是鄰居)，很可能為了當(dāng)事人的利益而作偽證或者對案件事實的描述與實際情況有較大的偏差，所以證人所作證言的可信度較小。2.證人經(jīng)常在不同的時期作出不同的證言，例如在律師取證的時候作出的證詞和庭審過程中所作的證詞往往相矛盾。這一般是因為證人迫于傳統(tǒng)的人情關(guān)系或者某種原因而作出的行為，由于這種情況的存在，無疑會影響到證人證言的效力。3.在大部分案件中證人都沒有出庭作證，而是向法庭提交書面的證詞，因此無法當(dāng)庭詢問證人，進一步了解證言的可信度或者發(fā)現(xiàn)證言存在的漏洞。鑒于以上三點原因，證人證言的采信率極低，造成證人證言作為一種證據(jù)在審判實踐中流于形式。

　　為了改變這種狀況，應(yīng)從以下幾方面入手完善證據(jù)制度：

　　(一)規(guī)范證人資格

　　我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。不能正確表達意志的人，不能作為證人。”《證據(jù)規(guī)定》第53條補充規(guī)定：“待證事實與其年齡、智力狀況及精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。”雖然審判實踐中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人作為證人的情形很少，但法官們?nèi)云毡榉从?ldquo;不能正確表達意志”的標(biāo)準(zhǔn)不好認(rèn)定。在審判實踐中還是傾向于將無民事行為能力人和限制民事行為能力人等同于不能正確表達意志的人，從而將未成年人和精神病人排除在證人范圍之外。

　　我們認(rèn)為，由于證人提供的是事實陳述而不是意見陳述，因而證人的作證行為不同于一般的民事行為，不能以有無民事行為能力作為確定證人適格性的標(biāo)準(zhǔn)。只要是知道案件情況并能正確表達的人，即有能力以各種感覺進行觀察，能夠?qū)⒂^察到的情況記憶下來并能夠敘述這些情況的人，就可以作為證人，而不論其是否是完全民事行為能力人。一般認(rèn)為，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，只要法官認(rèn)為其具有觀察、記憶和陳述其意思的能力，就可以作為證人。而對這些能力的判斷，必須經(jīng)過法庭審查。可采用由法官對該無民事行為能力人或限制行為能力人提問或測試的方式，提問或測試的內(nèi)容應(yīng)與待事實類似。

　　(二)證人出庭費用的承擔(dān)

　　對于證人費用的承擔(dān)，《證據(jù)規(guī)定》第54條第3款明確規(guī)定：“由提出證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴方承擔(dān)。”在調(diào)研過程中，法官們普遍反映該規(guī)定過于原則，操作性不強。各法院在具體操作過程中的做法也并不一致。對于在何時支付費用，有的法院是在送達出庭作證的傳票時就向證人支付必要的費用，有的法院則是在證人作證完畢才支付;關(guān)于費用的范圍，普遍認(rèn)為應(yīng)包括誤工費、住宿費、伙食費、交通費;對于費用如何計算，有的法庭的做法是按實際支出，有的法院則是按一般會花費的標(biāo)準(zhǔn)，以防證人亂花費。也有法官提出，《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定證人出庭的費用都由敗訴方承擔(dān)，但是，當(dāng)對方當(dāng)事人提供的證人證言對案件的認(rèn)定根本沒有起到任何作用時，如果該證人出庭的費用也要由敗訴方承擔(dān)，似乎對敗訴方不大公平，并且由于現(xiàn)行法律對當(dāng)事人提出的證人沒有數(shù)據(jù)限定，勝訴方如果在起訴時就有足夠的勝訴把握，那不排除該方有利用該條規(guī)定提出本不必要的證人，故意增加對方當(dāng)事人的負擔(dān)的可能。對申請方?jīng)]有交費的處理，有的法官認(rèn)為應(yīng)視為當(dāng)事人撤回申請，有的法官則認(rèn)為應(yīng)裁定駁回當(dāng)事人的申請。在調(diào)研過程中我們注意到思明區(qū)法院已就證人作證費用問題制定了詳細的規(guī)定。到思明區(qū)法院訴訟的當(dāng)事人，如果要申請證人出庭作證的，必須在一定期限內(nèi)預(yù)交證人的誤工補貼費、交通費和住宿費，否則視為撤回申請證人出庭作證的申請。誤工補貼的標(biāo)準(zhǔn)為每人每日按上年度廈門市在崗職工日平均工資計算，交通費按實際必需的費用計算，住宿費按廈門市國家機關(guān)一般工作人員前往其他經(jīng)濟特區(qū)的出差住宿標(biāo)準(zhǔn)計算。另外，證人證言如果未被法官采信，費用由申請人承擔(dān);如果部分被采信，由各方分別承擔(dān);如果法院依職權(quán)傳喚證人出庭作證的，作證費由敗訴方承擔(dān)。我們認(rèn)為，這一做法可以推行。