目前刑事立法的新措施制度有哪些呢，應(yīng)該如何來加強對法學(xué)建設(shè)的新管理應(yīng)用呢?有關(guān)目前的新建設(shè)方式有什么影響及意義呢?文章選自：《法律適用》,《法律適用》(月刊)創(chuàng)刊于1986年，由國家法官學(xué)院主辦。是應(yīng)用法學(xué)理論研究刊物。立足于我國司法實踐，重點案件審中的新型、疑難、特殊法律問題進行研究，展示法官學(xué)術(shù)研究成果。以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，全面貫徹黨的教育方針和“雙百方針”，理論聯(lián)系實際，開展教育科學(xué)研究和學(xué)科基礎(chǔ)理論研究，交流科技成果，促進學(xué)院教學(xué)、科研工作的發(fā)展，為教育改革和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)做出貢獻。

　　摘要：刑法的謙抑性又稱刑法的最后手段性，“是指刑法作為抗制社會違法行為的最后一道防線，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制其處罰范圍，在運用道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等非正式的社會控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)制違法行為時，就沒有必要發(fā)動刑法。也就是說，刑法適用的廣度應(yīng)當收縮、抑制和內(nèi)斂，刑事處罰手段要限定在其他手段不能有效發(fā)揮效果的范圍內(nèi)。”[6]堅持和恪守謙抑性是保持刑法穩(wěn)定性和權(quán)威性的一個重要基礎(chǔ)，因為“法律的穩(wěn)定性特征決定了其與人道、公平和平等價值相輔相成，這在刑法中很大程度上表現(xiàn)為謙抑性特征，超越法律的基本屬性和規(guī)定去追求懲治犯罪的效果為法治社會所不容”。

　　關(guān)鍵詞：刑事立法,法學(xué)條例,法學(xué)論文

　　一、必須堅持刑事立法的獨立性品格，重拾“慎獨”理念

　　依法治國早已經(jīng)成為我國治國的基本方略，重視保障人權(quán)也以入憲、入刑訴法的方式得到根本大法和“小憲法”的體認和落實，但是近些年來的法治實施效果并不盡如人意。黨的十八大以來，中央踐行法治的決心和力度進入了一個新的高度，一系列公報文件的發(fā)布和解讀足以使我們對中國法治建設(shè)的未來充滿信心和動力。但需要指出的是，作為執(zhí)政黨提出的各種施政綱領(lǐng)、策略，基本上都帶有即時性、政策性、功利性的色彩，而這顯然不是成熟法治國家、法治社會規(guī)范治理的常態(tài)做法和法治路徑。對于具有良好導(dǎo)向的政策，如何使其進入以及通過何種途徑進入到國家治理、社會生活和公民個人自由領(lǐng)域范圍之內(nèi)，以發(fā)揮其預(yù)期效果并取得預(yù)設(shè)目標，仍然是擺在實現(xiàn)法治面前的一道前置關(guān)口。而破解這一難題的前提和關(guān)鍵在于擺正和厘清法治與政策的關(guān)系，而這一點具體到刑事法領(lǐng)域就是要擺正刑法與刑事政策的關(guān)系，尤其是當政策主要通過立法和立法修改作用于社會生活以實現(xiàn)其意志、主張和良好初衷時。

　　作為社會保護的最后一道防線和維護統(tǒng)治的強有力后盾，刑法承載了統(tǒng)治者和社會公眾很多的期待，刑法借助立法修改積極回應(yīng)政策甚至成為實現(xiàn)政策初衷和預(yù)期目標的工具早已在中國歷史上不鮮見，由此產(chǎn)生的惡果也遺毒甚遠。對此，我們認為基于刑法自身的保障法地位和后置法角色，過多使得刑法回應(yīng)乃至滿足政策的即時需求，在一定程度上容易導(dǎo)致刑法的權(quán)威性、獨立性和正當性受到非議，也會給刑法自身的尊嚴、品格和追求帶來不良影響。法律自身有著內(nèi)在的成長基礎(chǔ)和運作機理，非常強調(diào)合法性和正當性尤其是后者，十分關(guān)注權(quán)威性和穩(wěn)定性的統(tǒng)一，十分注重保持自身獨立性和規(guī)范性品格，如果過多受到政策的指引和影響，將使得法律尤其是立法成為政策的附庸和政治的代筆工具。正如有學(xué)者在論述政策與法律關(guān)系時所犀利指出的，政策的存在“不僅代替了法律，遏止了法律的成長，支配著法律，使法律成為政策的仆從，而且給法律本身帶來了消極影響，使法律政策化”;“政策的種種效應(yīng)是法律難以實施的重要原因之一。不適當削弱政策的權(quán)威，法律的權(quán)威就難以建立，不減少政策的適用范圍和影響，法律的作用就難充分發(fā)揮。”[1]

　　聯(lián)系到刑事法領(lǐng)域，我們認為能否擺正刑法與政策尤其是刑事政策的關(guān)系，厘清二者的作用場域以劃清界限，仍然是具有時代意義和重大價值的法治問題。“隨著刑法修正走向縱深，刑事立法的應(yīng)時性特征愈加明顯，立法過度回應(yīng)刑事政策的傾向也漸露端倪，‘以策入法’是傳統(tǒng)刑法思維慣性的延續(xù)。”[2]65對理論界一些學(xué)者不管是力推“法治政策化”還是大力倡揚“政策法治化”的舉動①，無論是立法即時回應(yīng)政策、不假思索地滿足政策需求以致“瞬息萬變”進而有損自身的穩(wěn)定性、權(quán)威性和獨立性品格，還是過分遲滯以致“步履蹣跚”使得自身正當性飽受爭議，我們都必須保持足夠的警惕和必要的清醒。立法過多地即時回應(yīng)、過度親近政策甚至積極向政策靠攏都會給法的安定性和權(quán)威性帶來負面影響，而沒有安定性和權(quán)威性的支持，單單依靠所謂權(quán)力的合法性并不能使得法律獲得正當性基礎(chǔ)而得到全民外在遵守和內(nèi)在信仰，因為法律自身的正當性訴求、獨立性品格和刑法的“特殊性”會在過度回應(yīng)政策乃至與政策保持絕對一致的步調(diào)中而逐步被淡化、消蝕以至“灰飛煙滅、粉身碎骨”無處寄存。因此，“在一個法治國家中，對于法制和其他規(guī)則的遵循，固然是合法性的要求，但是對于國家權(quán)力行為的合法性要求才顯得更為關(guān)鍵。此時，刑法不再是政策法，不再是一種統(tǒng)治的手段，而是對權(quán)力行使進行限定的約定。政策和法律不再是兩位一體，而是相輔相成的關(guān)系。”[2]68 　　政策尤其是帶有良好初衷的政策導(dǎo)向和極具誘惑力、吸引力、號召力的政治口號，總是會給立法者帶來一種想當然甚或天然的安全感庇護乃至絕對認可的心態(tài)，立法者也總是自覺不自覺地喪失自己相對獨立的判斷能力和規(guī)范選擇立場，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)在我國刑事立法領(lǐng)域并不鮮見。其緣由在于“從現(xiàn)實考量，權(quán)力的合法性問題并沒有得到重視，刑事立法總是被歸結(jié)為刑事政策的體現(xiàn)。無論是21世紀以前的單行刑法的立法模式，還是在晚近的刑法修正過程中，立法體現(xiàn)政策的思路沒有根本轉(zhuǎn)變，這導(dǎo)致一系列政策偏差以及政策與法律之間關(guān)系的失調(diào)。”[2]68新中國成立后相當長一段時間里的刑事立法和刑事審判工作無法可依、無章可循，完全受制于政策文件及其解讀精神的主導(dǎo)，再到1979年刑法規(guī)定的類推制度、反革命罪名，及至1983年開始的幾次“嚴打”斗爭，政治與政策的身影無處不在，影響無所不及。1997年新刑法頒行及至八個刑法修正案的出臺，也未見得政策與法律、刑法與刑事政策的關(guān)系有所匡正。且以《刑法修正案(八)》規(guī)定的拒不支付勞動報酬罪為例簡析一二。面對層出不窮、連篇累牘報道的農(nóng)民工討薪問題引發(fā)的群體性事件甚至惡性事件，中央三令五申出臺各種政策性文件力圖解決農(nóng)民工討薪難問題，從政策的用意和導(dǎo)向來看無疑是好的。然而，在政策效果不明顯甚至執(zhí)行力度、深度不大乃至都不明確的情況下，出于回應(yīng)強大的社情民意尤其是民生政策考慮的副產(chǎn)品，就是積極回應(yīng)所謂的民意和積極與民生政策保持一致，導(dǎo)致的結(jié)果就是《刑法修正案(八)》增設(shè)拒不支付勞動報酬罪近乎“毫無阻力”的出臺。但是，現(xiàn)實的司法實踐適用狀況讓我們對這一修改的效果和價值難以恭維。據(jù)統(tǒng)計，目前，各級各地司法機關(guān)適用這一罪名的案例極少，幾乎到了可以忽略不計的地步。而在修法之初強調(diào)對于民意與政策的過分回應(yīng)和靠攏帶來的后果卻是在司法實踐適用中遭遇極大困境，以致公共立法資源被不合理、不經(jīng)濟地耗費，造成立法被虛置和架空，乃至存留陷入進退維谷之境，刑法的獨立性和規(guī)范性品質(zhì)受損，刑法的正當性也飽受詬病。

　　法律與政策、刑法與刑事政策的關(guān)系未能得到根本性的厘清在《刑法修正案九》(草案)(以下簡稱刑九草案)也有諸多表現(xiàn)。2014年年底，第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議了《刑九草案》，隨后向社會各界公開征求修改意見和建議，我們同樣可以以《刑九草案》出臺這一最新例子為切入點進行分析。《刑九草案》一如既往地提出是按照寬嚴相濟的刑事政策進行此次立法修改活動，然而在《刑法修正案(八)》出臺前后，學(xué)界早已有聲音對寬嚴相濟刑事政策從司法政策向基本刑事政策的“上位”提出質(zhì)疑――“2006年中國共產(chǎn)黨第十六屆六中全會《關(guān)于構(gòu)建和諧社會若干重大問題的決定》最初提出寬嚴相濟政策的時候，字面含義十分明確，即寬嚴相濟刑事政策是一個‘司法’政策，而不是作為‘立法’政策抑或別的政策提出和存在的。然而，由于法治過程中，沒有能夠很好地擺正立法、司法與政策的位置，‘司法’兩個字及其存在的意義被完全忽視。最終通過《刑法修正案(八)》登堂入室，成為立法領(lǐng)域的政策并由此上升為基本的刑事政策。這本身就是一個錯誤，是對權(quán)力正當性的曲解，形似維護了權(quán)力的合法性，實則削減了權(quán)力的合法性。”[2]69并鮮明指出這一政策難以為刑事立法提供依據(jù)和指引，反倒是容易帶來諸多與自身相悖而又難以合理解決的理論和現(xiàn)實問題：“寬嚴相濟刑事政策被視為立法政策是重新將政策作為法的正式淵源。這導(dǎo)致刑法的工具性特征再次被重視，并最終落入‘泛政策化’陷阱：政策立法化或立法政策化被認為具有合理性;刑法的謙抑性原則被忽視，立法者希冀通過刑法來解決一些刑法無法解決的問題或者運用其他法律就可以解決的問題;在司法中，罪刑法定原則進一步被忽視，突破刑法理念、原理和規(guī)范的做法不乏其例，如‘量刑反制’現(xiàn)象、罪名的‘司法口袋化’等。”[3]政策立法化背景下刑事政策主導(dǎo)的刑事立法，使得《刑九草案》的權(quán)力主導(dǎo)性特征進一步凸顯。從《刑法修正案(八)》出臺前后引發(fā)的全國人大常委會有無權(quán)力修改刑法總則、是否違背《立法法》和《憲法》的授權(quán)規(guī)定和法律保留原則將持續(xù)引發(fā)學(xué)界質(zhì)疑和理論爭議。政策的背后是權(quán)力，其定位在于維護秩序，這一定位指引下的立法往往過分彰顯能動性，而這對處于保障法地位的刑法而言將會帶來隱性的法治風(fēng)險。例如《刑九草案》基于維護社會誠信、發(fā)揮刑法引領(lǐng)公民個人價值取向的考慮，將在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，為他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供試題、答案的，以及代替他人或者讓他人代替自己參加考試等破壞考試秩序的行為規(guī)定為犯罪，并施以刑罰懲治考試作弊等失信、背信行為。在社會失信已然到了如此普遍、嚴重的程度之時，如果希冀將其作為犯罪處理就能夠扭轉(zhuǎn)社會道德滑坡，這無異于癡人說夢。在基于政策的良好初衷和導(dǎo)向下，立法機關(guān)甚至認為刑法能夠在提高社會道德水平、重塑價值取向這一方面發(fā)揮引領(lǐng)、創(chuàng)新作用，更讓我們看到了刑法角色的錯誤定位已然暴露出政策影響和主導(dǎo)下的刑事立法實際上偏離了其本原位置。政策一再影響并試圖為立法提供指引和方向，其初衷可能也是好的，但問題在于立法“不假思索”過分回應(yīng)乃至積極靠攏并和政策保持高度一致可能造成的不良后果，立法機關(guān)自身和整個社會是否已然做好了充分的估計、應(yīng)對準備和尋得有效解決辦法，由此引發(fā)的“多米諾骨牌效應(yīng)”不得不引起我們的重視和慎思。即使是帶有良好初衷的政策，其是否被立法機關(guān)吸收和采納應(yīng)當經(jīng)由立法機關(guān)的獨立、審慎的思考得出最終的判斷，一味跟風(fēng)政策甚至與政策保持高度一致，容易使得法律成為政策的依附和奴婢，由此產(chǎn)生的諸多問題恐非法律自身所能應(yīng)對和消解。即使采納政策、回應(yīng)民意，立法機關(guān)修改內(nèi)容是否科學(xué)、合理、妥當，是否經(jīng)過合法、嚴密、規(guī)范、公開、民主的立法程序，是否進行專業(yè)性的學(xué)理分析和綜合考慮等問題也仍然值得進一步思考，而所有這些都是在對政策保持足夠警惕和清醒認識的前提下進行的，處于保障法地位的刑法更是如此。

　　綜上，我們認為，應(yīng)當正視并準確把握法律與政策、刑法與刑事政策的差異性，因為從理論上分析，刑法與刑事政策是存在本質(zhì)差異的，刑法與刑事政策不應(yīng)是相輔相成的關(guān)系，而應(yīng)是此消彼長的關(guān)系。“在法學(xué)意義上來說，刑法顯然不應(yīng)屬于刑事政策直接作用的結(jié)果，盡管有時體現(xiàn)了刑事政策的某些精神和思路。這一結(jié)論的邏輯支撐在于：立法遵行正當性(廣義合法性)，政策遵循合法性;立法緣于公意形成，而政策則是由權(quán)力主導(dǎo);立法具有穩(wěn)定性，而政策具有功利性。”[2]72―73避免被政策主導(dǎo)甚至取代，尤其是避免刑事政策過分滲透乃至與刑法融匯合流，必須非常注重保持和堅守刑法的獨立性、規(guī)范性品格。“在以法治為主導(dǎo)的時期，法律不再是或不應(yīng)該再是政策的婢女。政策與法律之間的‘溫情’面紗也應(yīng)被掀開，法律的獨立性訴求和自身的基本規(guī)律應(yīng)當?shù)玫街匾暎m對政策仍然會有回應(yīng)，但卻排斥政策的主導(dǎo)。”[2]70法律與政策、刑事與刑事政策兩對概念和范疇應(yīng)當在各自的領(lǐng)域內(nèi)各司其職、各守其位，在對立中尋求互補，而不是試圖消弭兩對范疇之間的差異，進而使得各自的獨立性磨蝕、消解，特別是法律和刑法的獨立性品格應(yīng)當受到更多的關(guān)注和維護，這是其獲得安定性和權(quán)威性進而充實和彌補自身合法性基礎(chǔ)之上的正當性的根本途徑所在②。應(yīng)當看到，“法律正是因為穩(wěn)定性和被動性才有其存在的價值，刑事政策正是因為靈活性和主動性才彰顯其特點，試圖通過立法實現(xiàn)統(tǒng)一可能重新陷入另外一種形式的‘政策法’的泥潭。立法可以回應(yīng)多元化的利益所以可以回應(yīng)政策，但不應(yīng)違背法治的基本原理，更不應(yīng)以政策為主導(dǎo)。”[2]72刑法在滿足安定性和合法性要求的同時，應(yīng)當致力于實現(xiàn)更高層次的正當性追求，而這必須由刑法的獨立性、慎重性、規(guī)范性品質(zhì)來保證。因此，作為法治中國建設(shè)重要組成部分的刑事法治建設(shè)必須強調(diào)和堅持獨立于政策尤其是刑事政策以外的、恪守自身規(guī)范品格的刑法“慎獨”理念。

　　二、必須堅持法制統(tǒng)一理念

　　西方先賢亞里士多德在論述法治時曾指出其成立的兩個重要因素：一是獲得民眾的普遍服從，二是所服從之法乃是本身制定良好的法律③，其指出了良法在法治建設(shè)中的重要意義。2014年黨的十八屆四中全會也指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。”由此可見，法治中國建設(shè)的起點就是制定良法，對于刑事法治建設(shè)而言，就是必須十分重視刑事立法的質(zhì)量和專業(yè)水準。在這個問題上，美國學(xué)者富勒曾提出了著名的體現(xiàn)法律內(nèi)在道德的八個原則④，這些原則是法律在制定過程中使得法律滿足合法性和正當性要求的基本依據(jù)。“如果嚴重破壞了八個原則中的任何一項，其不僅會導(dǎo)致出現(xiàn)惡法體系的后果，而且還會導(dǎo)致法律體系本身被否定的后果。”[4]“作為一部優(yōu)良的立法，必須避免和減少法條之間立法精神的沖突，無論這種沖突是發(fā)生在不同法律之間、同一法律的不同法條之間，還是同一法條內(nèi)部不同條款之間。”[5]53但現(xiàn)實是，當下我國刑事立法還存在一些問題，最為明顯的就是刑事立法尚未堅持和恪守法制統(tǒng)一理念，一些刑事立法規(guī)定及其修改，不僅在刑法與其他部門法就是在自身內(nèi)部都存在不少違反協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性、銜接性原則的問題，且以《刑九草案》為例試析一二。