對于醫療損害你又認識哪些呢?什么樣的損害需要作鑒定，應該怎么去做鑒定結果及影響危害呢?同時該怎樣用法律手段來保護自身權益呢?法律對醫療損害的條例制度有哪些?《中國法學》雜志社是中國法學會直屬的負責編輯出版發行法學期刊的學術機構。中國法學會是中國共產黨領導的人民團體，是中國法學界、法律界的全國性群眾團體和學術團體，是黨和政府聯系廣大法學工作者、法律工作者的橋梁和紐帶，是加強社會主義民主法制建設，推進依法治國、建設社會主義法治國家的重要力量。中國法學雜志社目前主要負責編輯出版發行《中國法學》，并與上海市法學會合作創辦了連續性的法學學術理論書刊——《東方法學》。

　　摘要：對醫院的醫療損害責任進行司法鑒定，也稱進行法醫學醫療鑒定。法醫學醫療問題的鑒定模式，與醫療事故技術鑒定機制相比，存在更為嚴重的問題。首先，醫療行為的技術鑒定不屬于法醫學鑒定的內容;其次，法醫學鑒定專家其所擁有的是法醫學專業知識和經驗，而不是臨床醫學知識和經驗;再次，法醫學鑒定過程中聘請的臨床醫學專家，既不是鑒定人，也不在鑒定書署名，其遴選完全由法醫獨立操作，無法確定責任主體;最后，缺乏鑒定科學理論和相關法律規制。其根本問題是鑒定人不是臨床專家，而提供鑒定意見的臨床專家又不是鑒定人。

　　關鍵詞：醫療損害,法律研究,鑒定措施

　　一、侵權責任法對醫療損害的界定

　　(一)侵權責任法對醫療損害規定的特點

　　1.在民事賠償上徹底否定了醫療事故概念 在民事法律范圍內對醫療過失損害如何界定，長期以來是一個頗受爭議的話題?！肚謾嘭熑畏ā返某雠_，以醫療損害責任作為章節標題，使得《侵權責任法》調整的范圍涵蓋了醫療事故和非醫療事故?；颊咴谠\療活動中受到損害的，統一適用《侵權責任法》的各項規定，從而有利于消除二元化現象。這表明立法機關在民事立法上徹底拋棄“醫療事故”這一概念。①

　　2.醫療鑒定的新內容擴展

　　由于《侵權責任法》摒棄了醫療事故的概念，并設立如“符合診療規范的診療”、“合理診療”、“限于當時的醫療水平難以診療”和“過度診療”等一些新的可能要鑒定的問題。顯然現行的醫學會醫療事故技術鑒定機構是無法適應這一需要的。

　　(二)醫療損害責任的歸責原則

　　根據侵權責任法相關規定，醫療損害責任的認定采用的是區別不同情況的多元歸責原則體系。一般情況下適用過錯責任原則(患者在診療過程中受損，醫生有錯《侵權責任法》第54條)，特殊情況下適用過錯推定原則(醫院隱匿、偽造或拒絕提供病歷《侵權責任法》第58條)，特別案件適用無過錯責任原則(醫療產品致患者損害《侵權責任法》第59條)，沒有完全排除公平原則的適用(雙方都無過錯《侵權責任法》第24條)。

　　(三)醫療損害的構成要件

　　1.適用過錯責任原則的醫療損害責任的構成要件

　　根據過錯責任原則原理，醫療損害責任的構成要件為：(1)醫療機構及其醫護人員存在醫療過錯;(2)患者有一定的損害后果;(3)醫療機構及其醫務人員的醫療過錯與患者損害后果之間存在因果關系。只有同時具備，醫療機構才承擔醫療損害責任。判斷醫療機構是否有醫療過錯，是根據醫務人員是否違反診斷護理技術操作規范來斷定，如果沒有相關規定，由審判人員根據案件具體情況綜合判斷。②關于患者的損害后果，需要患者舉證證明;而法院對醫療機構及人員與患者損害后果之間是否存在因果關系以及過錯責任的程度的判讀，主要依賴于醫療事故技術鑒定或司法鑒定來完成。此外，由于過錯推定是過錯責任的一種表現形式，因此與過錯責任相同的構成要件，區別在于過錯要件是通過推定來實現的。

　　2.適用無過錯責任原則的醫療損害責任的構成

　　在適用無過錯責任原則認定醫療損害責任時，由于該原則不要求行為有過錯，因此，適用無過錯責任認定醫療損害責任時，僅要求患者有一定的損害、醫療機構的醫療行為與患者損害后果之間存在因果關系兩個要件。

　　二、對醫療損害責任進行醫療事故技術鑒定的缺陷

　　無論是《侵權責任法》出臺前或后，醫療鑒定制度一直處于二元化的現狀，即有傳統意義上的醫療事故技術鑒定又有根據《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》啟動的法醫鑒定。而醫療事故技術鑒定由于本身存在缺陷使得鑒定結論飽受質疑。自《侵權責任法》出臺以來，醫療糾紛在民事賠償方面只要求確定存在醫療過失行為，醫療事故技術鑒定結論明顯不能適應我國民事審判的需要。

　　(一)鑒定主體存在的問題

　　醫療事故技術鑒定的主體包括醫療事故技術鑒定專家庫、遴選出來的具體鑒定專家和由鑒定專家組成的專家鑒定組。進入專家庫的成員由于其專業水平較高、所從事的專業活動特別多，對鑒定投入的精力與積極性明顯不高。而且司法界對專家鑒定詬病最多的是專家鑒定不署名這種習慣，這就給專家“照顧”同系統人員提供了便利，具體的鑒定人對外保密，只以臨時性的鑒定組名義出具鑒定意見，不具有承擔民事責任的能力。這使得一旦鑒定人有偏袒醫院的造假行為，也不會受到法律追究，對于受害一方的病人是明顯不利的。

　　(二)鑒定程序存在的問題

　　目前醫療事故技術鑒定專家回避是采取事前回避的方式，這對于當事人來說形同虛設。因為醫療糾紛當事人如果要提出回避申請，就必須要對醫療事故技術鑒定辦公室向其公示的相關學科組的所有鑒定專家進行一一調查，還必須提供相關證據，說明申請回避的理由，這么苛刻的回避條件加上鑒定專家需要抽簽決定，當事人無論從人力、財力還是時間上都無力消耗。

　　(三)鑒定實施中存在的問題

　　醫療事故技術鑒定的結論是依專家組過半數鑒定專家的表決做出。但由于醫療鑒定不是單一項目的結論，而是數個問題的綜合結論，其內容至少包括：a、是否構成醫療事故;b、如果構成醫療事故，構成幾級醫療事故;c、醫療機構的責任程度如何;d、對患者的醫療護理建議。因此每個結論性事項，可能出現幾種不同的答案，而每一個結論的表決都與上一個結論的表決有密切的承接關系。這可能會造成鑒定結論實際上無法過半數通過，或存在敷衍或不真實的表決的問題。

　　(四)鑒定內容存在的問題

　　現在各級醫學會做出的醫療事故技術鑒定文書都已經形成既定的鑒定套路。首先回答是否構成醫療事故，其次如果構成醫療事故，再確定事故的等級及醫方所承擔的責任程度。而《侵權責任法》規定的如“符合診療規范的診療”、“合理診療”、“限于當時的醫療水平難以診療”和“過度診療”等新問題得不到鑒定來確認，很可能出現醫療事故技術鑒定文書的“文不對題”的情況。從法律關系上看，法院委托醫學會進行鑒定，是委托行為，醫學會未按委托方的要求來完成，屬于違約。

　　增加《侵權責任法》規定的“符合診療規范的診療”、“合理診療”、“限于當時的醫療水平難以診療”和“過度診療”等新問題作為鑒定內容，根據法院或當事人的委托事項進行鑒定。補充規定鑒定的法定程序，使其符合程序正義的基本要求。我國應當盡快制定醫療鑒定技術方法的標準文件，并鑒定委員會在鑒定書中也必須對所使用的科學技術和方法進行說明，以便當事人在法庭上對鑒定結論質證。

　　《侵權責任法》生效之后，究竟是醫學會進行鑒定，還是司法鑒定機構進行鑒定，或者另行設立新的鑒定制度，該法并沒有明確規定，這很有可能構成鑒定機構不統一，鑒定結論效力無法確定的惡性結果，對此筆者提出如下建議：

　　《侵權責任法》應規定將現有的醫療事故技術鑒定委員會與司法鑒定機構合并，成立統一的醫療損害鑒定機構，建立由醫學會和司法鑒定行政管理部門共同參與的統一的醫療過錯鑒定體制。鑒定人員由醫學會推薦，資質由司法機關審查授予，鑒定人員接受兩部門雙重監督，對鑒定結果承擔法律責任。

　　遴選從事臨床醫療超過20年以上的、通過鑒定專家考試并注冊、身體健康的專家進入專家庫，對于徇私舞弊、身體狀況惡化或其他特殊原因不能繼續擔任鑒定專家的人員，應及時補充新的專家進入專家庫。