摘要：在“解釋”出臺以前，關于取得許可證但違規經營煙草專賣品的行為是否構成非法經營罪一直存在爭議。如賈某在A地取得了煙草專賣零售許可證，但違反《煙草專賣法實施條例》第二十五條第二款的規定，在B地的煙草專賣批發企業進貨，進貨額達20萬元，賈某的行為是否構成非法經營罪?一種觀點認為賈某構成非法經營罪，賈某雖然取得了煙草專賣零售資格，但其在異地進貨的行為違反了國家規定，且進貨額高達20萬元，符合非法經營罪的構成要件;另一種觀點則認為賈某的行為不構成非法經營罪，賈某雖然違反了應在當地進貨的國家規定，但其取得了煙草專賣零售許可，因此不屬于未經許可經營煙草專賣品的行為，不符合非法經營罪的構成要件。

　　關鍵詞：經營法,煙草,零售

　　“解釋”對該問題予以明確，第一條第五款規定非法經營的行為包括未取得生產許可證、批發許可證、特種煙草專賣經營許可證、零售許可證等許可證明非法經營煙草專賣品幾類情形，換言之，非法經營煙草專賣品的前提須是未取得相關許可證，從而將取得了許可證但違規經營的行為排除在非法經營罪之外。因為刑法設立非法經營罪的立法本意之一在于保護特殊商品專賣專營、限制買賣的秩序，因此，無證經營煙草專賣品的行為侵犯國家煙草專賣制度，應按非法經營罪定罪;而取得許可證但違規經營的行為雖違反了有關煙草經營規定，但并未危害煙草專賣制度，不符合非法經營罪的本質要件，所以不能按非法經營罪處理，只能給予行政處罰。 存在的問題是雖然取得了許可證但違規經營“假煙”的行為是否也不能以非法經營罪論處?

　　典型案例：2010年5月，王某在A市取得了煙草零售許可證，但其為獲得巨額利潤，從B市購入大量偽劣卷煙進行銷售，因沒有賬目，故偽劣卷煙的銷售金額無法查清，查獲的偽劣卷煙貨值金額六萬元。本案中，王某的行為該如何認定?

　　一種觀點認為，王某的行為不構成犯罪。因為偽劣卷煙銷售金額無法查清，偽劣卷煙的貨值金額又未達到十五萬元，故不能認定為銷售偽劣產品罪。而根據“解釋”的規定，有證違規經營的行為不構成非法經營罪，不論違規經營的是“真煙”，還是“假煙”，只要有經營許可證，就不能認定為非法經營罪;另一種觀點認為，王某的行為構成非法經營罪。“解釋”關于有證違規經營煙草制品不構成非法經營罪的規定僅限于經營對象為“真煙”的行為。雖然取得了煙草零售許可證，但從異地非法購入大量假冒偽劣卷煙進行銷售的行為，不屬于解釋規定的情形，應以非法經營罪論處。

　　筆者贊同第二種觀點，王某的行為構成非法經營罪。理由如下：

　　第一，有證違規經營“假煙”的行為實質上系無證經營行為。有證違規經營的行為之所以不以非法經營罪論處，根本原因在于其取得了煙草專營的許可。而有證違規經營“假煙”的行為從形式上看有許可證，但從實質上看其系無證經營。因為不論是生產許可證還是零售許可證，許可的行為均是經營“真煙”的行為，而非經營“假煙”的行為。經營“假煙”是不可能被法律許可的，因此縱使取得了許可證，但當經營對象是“假煙”時，也應視為沒有許可證的經營。

　　第二，有證違規經營“假煙”構成非法經營罪符合立法初衷。非法經營煙草專賣品的行為之所以以犯罪論處，原因在于此類行為嚴重危害了煙草專賣制度，擾亂卷煙市場秩序。有證違規經營“假煙”以許可證為幌子實際進行“假煙”的生產銷售，其對煙草專賣制度和卷煙市場秩序的危害尤甚。若只因為取得了許可證，而不以非法經營罪論處，將導致放縱犯罪，如上述案例中的王某。犯罪分子將會利用法律漏洞，大肆實施此類行為，通過辦理生產、零售許可證，通過對“假煙”的銷售情況不記賬，通過少量進貨(貨值金額達不到十五萬元)，以達到逃避法律追究的目的，這顯然有違非法經營罪設立的初衷。

　　第三，有證違規經營“假煙”的行為構成非法經營罪符合犯罪的本質特征。犯罪的本質特征即具有嚴重的社會危害性，而有證違規經營“假煙”的社會危害性與無證經營“假煙”的社會危害性并無二致。從形式上看，有證違規經營“假煙”與無證經營“假煙”的區別在于，前者取得了經營煙草專賣品的資格，而后者并沒有取得相應的資格。但從實質上看，因為二者經營的都是“假煙”，而“假煙”不被法律所許可，因此針對經營“假煙”的行為，二者均系無證經營，具有相同的社會危害性。既然具有同樣的社會危害性，而無證經營“假煙”的行為構成非法經營罪，那么有證違規經營“假煙”的行為也應構成非法經營罪，方才符合法律的公平正義。

　　根據《刑法》第二百二十五條的規定，違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，情節嚴重的，構成非法經營罪。煙草作為國家專賣品，系非法經營罪的犯罪對象不存爭議。但關于非法經營罪的犯罪對象是否包括“假煙”在司法實踐中則見仁見智。“解釋”第九條雖將煙草專賣品界定為卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙草專用機械等，但該解釋仍未解決“假煙”能否成為非法經營罪犯罪對象的問題。

　　典型案例：李某在A市經營一小型商店(未取得煙草零售許可證)，為取得高額利潤，其從甲市購買大量假冒偽劣香煙進行銷售，因該商店沒有賬目，故銷售金額無法查清，查獲的偽劣香煙貨值金額共八萬元。關于本案該如何認定，存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，李某的行為構成非法經營罪。因李某銷售偽劣香煙的貨值金額無法查清，而未銷售的貨值金額又未達到十五萬元的定罪標準，因此李某不構成生產銷售偽劣產品罪。但其未取得零售許可證，非法經營假冒偽劣香煙，數額達八萬元，達到非法經營罪的定罪標準，應以非法經營罪論處;而另一種觀點則認為李某的行為不構成犯罪。首先，李某的行為不構成生產銷售偽劣產品罪，理由同上。其次，煙草專賣品應當是貨真價實的物品，而非假冒偽劣商品。“假煙”不屬于專營專賣物品，不能成為非法經營罪的犯罪對象，因此李某的行為也不能認定為非法經營罪。綜上，李某的行為不能以犯罪論處。

　　上述兩種觀點爭議的焦點在于“假煙”能否成為非法經營罪的犯罪對象，第一種觀點認為可以，第二種觀點則認為不可以。筆者贊同第一種觀點，理由如下：

　　第一，從相關法律規定的文義看，并沒有明確“假煙”不能成為非法經營罪的犯罪對象。如前所述，雖然“解釋”對煙草專賣品進行了界定，但并沒有規定僅限于貨真價實的商品。換言之，根據文義解釋的方法，煙草專賣品既包括合格的煙草制品也包括假冒偽劣的煙草制品，二者均可以成為非法經營罪的犯罪對象。

　　第二，從相關法律規定的目的看，非法經營罪的犯罪對象應當包括“假煙”。我國對煙草制品實行專賣其目的一方面是為了通過有計劃的組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品的質量，維護消費者合法權益，另一方面也是因為煙草利稅是國家財政收入的重要組成部分，通過專賣避免國家稅收遭受損失。而生產銷售“假煙”不僅嚴重損害消費者的身體健康，而且通過逃稅環節使國家稅收遭受重大損失。因此，生產銷售“假煙”正是實行煙草專賣力圖杜絕的情形，“假煙”不僅是非法經營罪的犯罪對象，且是非法經營罪應嚴厲打擊的對象。

　　第三，根據“舉輕以明重”的原則，“假煙”應當成為非法經營罪的犯罪對象。與非法經營貨真價實的煙草制品相比，非法經營“假煙”的危害更為嚴重，除嚴重沖擊和擾亂卷煙市場的正常秩序、破壞國家煙草專賣制度外，對人體健康的損害尤甚。犯罪分子在生產銷售“假煙”時，往往使用不符合等級標準的殘次煙葉制造卷煙，以次充好，甚至使用含有致癌物質的工業香精噴染煙絲，焦油含量及有害物質嚴重超標，或者使用罌粟水噴煙葉，致使吸煙者上癮并引起矽肺病等，嚴重損害消費者的身體健康。 既然非法經營“真煙”的行為都構成非法經營罪，那么危害比其嚴重的非法經營“假煙”的行為沒有理由不以犯罪論處。

　　第四，從法律適用的角度看，若將非法經營罪的犯罪對象僅限為貨真價實的煙草制品，將導致出現法律的真空地帶，不利于打擊“假煙”犯罪。如果“假煙”不能成為非法經營罪的犯罪對象，當犯罪分子生產銷售“假煙”時只能認定為生產、銷售偽劣產品罪。而生產、銷售偽劣產品罪的成立要求銷售金額須達到五萬元或未銷售的貨值金額達到十五萬元。當犯罪分子生產的“假煙”尚未銷售，而貨值金額雖然達到五萬元但未達到十五萬元時則無法定罪，如上述案例中的李某。但如果“假煙”可以成為非法經營罪的犯罪對象，上述情形則可以非法經營罪定罪，從而嚴密法網，避免放縱犯罪。

　　第五，非法經營罪的犯罪對象不包括“假煙”，將導致量刑的不均衡。生產銷售偽劣產品罪的最低刑期為二年以下有期徒刑或拘役，而非法經營罪的最低刑期為五年以下有期徒刑或拘役。若非法經營罪的犯罪對象排除“假煙”，導致的后果將是犯罪分子生產銷售“假煙”五萬元不足二十萬元時將判處二年以下有期徒刑或拘役，而犯罪分子非法經營相同數額的“真煙”時，將判處五年以下有期徒刑或拘役。非法經營“假煙”的社會危害性顯然大于非法經營“真煙”，而前者的刑罰卻輕于后者，罪刑顯然不均，有違刑法的公平正義。