摘要：在民族地區,由于宗教等習慣的影響依然很大,許多問題的解決僅僅依靠法律是不夠的,基于此現實,重視民間法的作用,在法律可接受的范圍內將其合法化使其發揮積極作用日漸得到學者們的關注。

　　一、民間法司法適用的現實需要

　　(一)民間法的概念特征

　　1.民間法的定義

　　民間法廣義上是指人類在漫長的進化過程中,在社會交往中有意或無意識形成的,以合理自愿為基礎,在尋求利益最大化與公平基礎上解決各種糾紛與沖突的辦法的過程中,人們在互動中逐步形成的與他們發展變化的社會生活相適應的規則體系。民間法是各群體成員間基于平等、自愿、友愛等而自覺遵守的自我拘束的契約,是人類文明的創造物,是法文化的一部分,具體內容包括鄉規民約、家族宗法、行會法與少數民族法(宗教法)等。

　　2.民間法的特征

　　現在我們把民間法作為與正式法(國家法)相對應的概念進行研究,那它必然與國家法的特征相區別,比較來看,民間法的特征主要有以下幾點:

　　第一,從產生方式上看,民間法的形成自發性,而國家法具有強制性。這是民間法與國家法最重要的區別之一。就國家法而言,它是有權立法機關國家依照法定職權和程序建立的行為規范、秩序體系,因而從其產生的方式上來看是人們在理性支配下自覺的有意識的主動建構的,由國家強制力保證實施;民間法卻更多以無意識、自覺的方式產生,是人類在長期歷史生活中,在各種現有條件的制約下,是人們經過反復博奕而逐漸形成并自愿遵守的。

　　第二,形式多樣性。正式法由立法機關制定通常以成文法形式存在,內容、邏輯嚴謹、具有確定性與可執行性,即使是在英美法系國家,其法律同樣要求遵守嚴格的確定性。而民間法大都是以不成文的形式存在,只有少數的如宗教教義、習慣等以成文方式存在,它們與這些群體的物質生活條件、地理環境、區域民族文化密切相關,因此呈現出民族、地域、時代等的多元化存在的特點。

　　第三,一定程度上具有權威性。從民間法形成過程來看,是不同群體的人類在社會活動中,在數萬年的進化中伴隨著人類文明逐漸形成的,在社會群體成員間形成的共識與一致,民間法內在的包括這一群體中成員可接受的具有普遍性價值取向,具有一定的強制性的規則,因此民間法也具有某種程度的社會權威,這種強大的力量來自于這些群體內部,甚至它的社會效果與內心認可不低于由國家強制力保證實施的正式法。

　　第四,民間法內容具有規范性,如以貴德回族聚居的民族地區的特點來看,民間法不是孤立的社會觀念與宗教現象,而是各民族根據具體的政治、經濟、文化等方面的需要,從民間傳統、宗教規范中所吸納的行為規范的集合,是對民間優秀習慣的提煉.

　　(二)民間法的司法價值

　　1.彌補正式法的僵化性

　　不可否認傳統民間法中的封建思想如“三綱五常”思想與現代法治國家的要求格格不入,但民間法內容中的核心價值思想如禮儀道德、倫理友愛、守信公平等理念至今仍然在人們的生活中起化解矛盾、調解糾紛的作用,法律只能調節人的行為,而道德倫理恰恰相反,它們關注人的內心,道德的調整范圍也比法律廣泛,尤其是傳統的倫理道德規范,在我國數千年的社會發展中發揮著無可替代的積極穩定作用。近年來,社會處于轉型期,經濟活動增加,城鄉結構劇變,社會不穩定因素增加,矛盾驟增,同期各種信訪人數也不斷上升,都與傳統倫理道德、民間法的文化穩定功能弱化、國家法的僵化不能及時應對社會的客觀變化有很大關系。因此,正視民間法的司法作用,明確其法源地位豎,以便司法實踐中更好地加以運用,從根本上化解矛盾,彌補正式法的僵化,有助于實現司法的社會效果與法律效果的統一。

　　2.實現司法的社會效果(特別是少數民族地區的群眾基礎)

　　回族作為我國分布廣,人口多的一個少數民族,主要以“大分散,小聚居”的特點分布在我國大江南北。眾所周知,回教的核心文化是伊斯蘭教文化,伊斯蘭教對回族生活中的各個方面都有非常重要的影響。青海省貴德縣作為一個多民族聚居區,漢族文化雖是當地的主流文化,回族約占當地總人數的十分之一,從明初回族人民遷入境內,在當地居住,長久以來與縣內16個民族和諧相處、共同發展。圣紀節是回族的傳統節日之一,其特點是大家一起吃飯,有能力的進行捐助活動,表現了回族人民團結、友愛的精神和與過節喜悅的心情。比如說齋月,在封齋期間,入了齋月,男滿十二周歲、女滿九周歲以上,除特殊情況外,都必須封齋,通過讓人們切身體驗饑餓和干渴的痛苦,讓有錢的人真心體會窮人的不易,真心愿意幫助窮人。通過閉齋,回族人民也養成堅忍、剛強、廉潔的美德。法治要求的法制統一在我國要因地制宜,尊重各民族傳統文化,也有利于實現司法的社會效果,特別是在民族地區,有利于國家的長治久安與長遠發展。

　　二、民間法司法適用的現狀

　　從當前現狀來看,我國對民間法的認識整體上還局限于其為封建遺留而加以排斥,其法源地位不明,但基層法院與民族地區適用較多,且主要處理民間糾紛。出現這類問題的原因在于以下兩點:

　　(一)民間法本身的局限性

　　首先,民間法不適于在公法領域大范圍提倡,比如說刑法領域,我們設立刑法的根本目的是懲罰犯罪、保護人民、保障人權,其主要內容是通過設立一些禁止性、強制性規范來懲罰犯罪行為、維護社會秩序、促進社會穩定、保障人民利益,必要時還需通過嚴厲的懲罰制度如死刑來表明國家對打擊犯罪、維護秩序的嚴肅態度。而我國民間傳統里如賠命價有根據客觀實際允許賠錢私了不予追究的習慣,如果此規定大范圍普及,對于維護社會秩序可能產生不利影響,給犯罪分子僥幸心理。其次,現代法治追求的程序正義理念與我國傳統法觀念有很大出入。西方著名的法諺“遲來的正義就是非正義”,而中國古代的法傳統則是善惡到頭終有報的樸素思想,它認為法所追求與保障的是最終實體公正的實現,至于過程則不甚重要。這些思想都不利于法治現代化的實現。

　　(二)民間法法源地位不明

　　法治的發展絕非依靠單一法律層面的努力就可以達到,它必須依靠政治、經濟、文化等方面的合力作用,才能為我國社會主義法治建設道路進一步開辟新大陸。而我們不得不面對的一個現實問題是,法治建設這么多年過去了,我國成就雖大,問題與阻礙仍然很多。歸根究底是因為我國幾千年的古代文化傳統影響深遠如儒家思想等根深蒂固,我國古代社會家國同構的社會形態也與西方大不相同,即使是現代社會中,社會關系的處理也離不開人情、道德,基于此現實,如果法治建設依然不顧這些因素一味照搬西方,不考慮民間法所擁有的廣泛群眾基礎、不正是我國的法文化傳統,新的社會主義法治建設目標實現可能坎坷漫長。我們必須盡早認識到這些因素的作用,意識到我們在法治實踐經驗中的不足,及時改正。

　　三、民間法獲得司法合法性的出路

　　(一)民間法的客觀存在及合理性

　　文化是一個民族在長期共同生產生活中創造的物質和精神現象,它作為人類發展的一種綜合現象,民間法正是其中的一個重要部分。法律文化是指在一定社會物質生活條件決定作用的基礎上,國家政權所創制的法律規范、法律制度以及人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、習慣、感情及理論學說的符合有機體。法文化對于法治建設起到相當重要的作用,首先法律理念、信仰決定了法律制度的選擇,人們之間的溝通依賴于人們共同的認知,法律活動中的溝通依賴于共同的法律認知。第二人們相互之間遵守法律規范的前提是現行法規的指令得到認可。法律文化驅動和控制法律制度的運作,指導社會活動主體做出符合法律規范的行為。前段時間年輕人不經常回家看望老人被寫入法律讓很多人不知所措,敬老、愛老本應是道德倫理層面調整的問題,僵化的用法律來解決,并不能真正的解決對老年人的贍養問題,對老年人來說,家庭親情被冷冰冰的法律規定所取代,不知是何滋味。綜上,任何時代的人都是由生存的時代文化造就的,傳統法文化的社會基礎性作用不容小覷,由此看出民間法存在的合理性基礎,我們應該重視民間法的司法適用價值,正視它的地位。因此探討民間法司法適用的可行性路徑是當下緊要任務之一。

　　(二)民間法司法適用的方式

　　1.司法調解中的運用

　　我國建設法治國家的目標是好的,但不可忽視的一點是我國是一個農村地區多,農民仍然占人口比重的大多數,正式法的實施以國家強制力為保證,其權威性來自于暴力與懲罰;但多數居民之間糾紛主要為民事糾紛,比如農村中宅基地的一尺之爭,或者城市中鄰里之間的小矛盾,一味宣傳用法律維權,一方面增加訴訟成本,濫用權利的事情時有發生,另一方面經過訴訟的雙方心有芥蒂,很難冰釋前嫌,真正的化解矛盾,構建和諧社會。而民間法則主要從道德倫理的角度出發,通過人們內心的自覺轉變各自退讓、解決糾紛。因此,我們可以在司法調解中適當的允許民間法的適用,動之以情曉之以理,讓傳統的道德倫理的調控再次發揮積極作用,真正的化解矛盾糾紛,實現現代司法追求的社會效果。

　　2.民間法在民族地區的認可適用

　　我國有五個民族自治區,在許多民族聚居區,各民族遵循不同的鄉規民俗,藏族、回族等是典型的信教民族,對于他們來說宗教教義是本族的核心宗旨,是古代智者的智慧表達,大家都自覺自律的遵守,但其中不乏與現代司法格格不入的地方,他們卻認為理所應當,因此憲法規定在不違背大的法律基本原則的基礎上,允許民族地區坐變通規定。因此現代法治建設實踐中出現了交叉運用的情形:國家法原則上適用于全國范圍,同時尊重民族地區的特殊習慣,在少數民族地區存在大量的變通規定,出現了正式法與民族習慣、民間習俗多元并存的格局。在民族地區,如貴德縣的回族人民,大家都嚴格遵守伊斯蘭教義,這些行為在現階段甚至長久來說不可能發生質的改變,因此中國特色社會主義法治國家的建設還需要我們大方向上求同存異,尊重民間法在民族地區的合理適用,一定程度上允許法官在民族地區不違背我國法律實質精神的原則下,靈活使用本土法治資源,讓它們為法治建設做出積極貢獻。