摘要：商事代理作為一種商業(yè)經(jīng)營(yíng)手段，出現(xiàn)于中國(guó)已是由來(lái)甚久了。據(jù)有關(guān)史料記載，漢代已有“節(jié)狙儈”，即為買(mǎi)賣(mài)牽線(xiàn)搓合的經(jīng)紀(jì)。文章發(fā)表在《人民論壇》上，是管理學(xué)論文發(fā)表范文，供同行參考。

　　關(guān)鍵詞：商事代理,營(yíng)利,民事代理,立法模式

　　近代，帝國(guó)主義列強(qiáng)以堅(jiān)船厲炮侵略中國(guó)，在強(qiáng)行掠奪的同時(shí)，輸入資本主義商品貿(mào)易，一時(shí)間中國(guó)沿海口岸買(mǎi)辦洋行林立，商事代理甚為活躍。但此時(shí)的商事代理活動(dòng)，是以強(qiáng)權(quán)和官商為背景的，并非現(xiàn)代自由經(jīng)濟(jì)意義下的商事代理實(shí)踐。

　　商事代理借中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的東風(fēng)，如雨后春筍般地涌現(xiàn)，并呈現(xiàn)出許多新的方式。新的表現(xiàn)形式要求有先進(jìn)的、與之配套的法律法規(guī)的保障和規(guī)范，然而我國(guó)目前關(guān)于商事代理的立法卻僅僅體現(xiàn)在《民法通則》中關(guān)于民事代理的制度，以及《對(duì)外貿(mào)易法》

　　和1991 年由外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》

　　等法律法規(guī)中。并且，這些法律已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)商事代理的發(fā)展，加之商事代理在國(guó)際上的廣泛應(yīng)用以及本身具有獨(dú)特的特點(diǎn)，因此分析其相關(guān)理論，并借鑒國(guó)外立法例，對(duì)我國(guó)的未來(lái)商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

　　一、商事代理的界定概況。

　　商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必須解決的基礎(chǔ)性問(wèn)題。在中國(guó)，法律并沒(méi)有對(duì)“商事代理”這一概念進(jìn)行界定，一般適用《民法通則》關(guān)于“民事代理”概念的規(guī)定，以及相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于特殊商事代理行為的規(guī)定。在國(guó)際上，對(duì)于商事代理的界定主要區(qū)別在大陸法系和英美法系。

　　在大陸法系，商事代理依據(jù)各國(guó)立法例的不同分為營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說(shuō)、商人名義說(shuō)、代理商說(shuō)。①營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說(shuō)認(rèn)為，商事代理是一般代理制度在營(yíng)業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用，例如證券代理和保險(xiǎn)代理，這主要為承認(rèn)民商合一的國(guó)家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說(shuō)則是以代理商是否具有商人資格入手，認(rèn)為商事代理是指具有商人資格的代理人所為之代理行為。因此，在采用商人名義說(shuō)立法例的國(guó)家之中，民事主體必須滿(mǎn)足商人的條件才能成為代理人，很大一部分都需要經(jīng)過(guò)管理論文" target="_blank">工商管理的登記。主要代表國(guó)家為日本和德國(guó)。

　　而代理商行為說(shuō)則以代理人的特殊視角出發(fā)，認(rèn)為商事代理應(yīng)為代理商的代理業(yè)務(wù)行為，采此說(shuō)的國(guó)家把商事代理限定為代理商的代理行為，代表國(guó)家為法國(guó)。可見(jiàn)，在大陸法系國(guó)家中，無(wú)論從哪個(gè)切入點(diǎn)來(lái)界定商事代理，其所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是一樣的，那就是顯名，即代理人必須以被代理人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說(shuō)的直接代理。

　　(一)營(yíng)利。

　　保證商事主體營(yíng)業(yè)的營(yíng)利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事代理，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，從商事代理的產(chǎn)生來(lái)看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于代理人，使得自己在不喪失交易機(jī)會(huì)的同時(shí)最大化自己的營(yíng)業(yè)能力，從中獲取高額的利潤(rùn);第二，從商事代理的發(fā)展過(guò)程看，商事代理人，由原先普通的、偶爾的、非專(zhuān)業(yè)的代理，慢慢向持續(xù)性、專(zhuān)業(yè)性、營(yíng)利性的方向轉(zhuǎn)變。

　　(二)互惠。

　　縱觀(guān)商事代理的各個(gè)關(guān)節(jié)，從被代理人尋求代理人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業(yè)利益，到代理人接手代理事務(wù)，并應(yīng)用專(zhuān)業(yè)的知識(shí)和代理手段為被代理人從事代理業(yè)務(wù)并從中賺取商業(yè)利益，再到商事代理人滿(mǎn)足了第三人尋求交易的迅捷和方便無(wú)不是一個(gè)互利互惠的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，每個(gè)參與者都在滿(mǎn)足他人的同時(shí)給自己帶來(lái)了利益，所以，商事代理具有明顯的互惠性。

　　(三)安全。

　　保障交易安全是商法的一個(gè)基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來(lái)利益，才能保障整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、有序的進(jìn)行。

　　在商事代理中，被代理人委托代理人從事代理業(yè)務(wù)，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現(xiàn)在異地交易當(dāng)中，例如，a 省被代理人甲欲與b省的交易相對(duì)人乙進(jìn)行交易，而甲此時(shí)對(duì)于乙的狀況并不熟悉，如果直接進(jìn)行交易存在很大的風(fēng)險(xiǎn)性。

　　三、商事代理和民事代理的區(qū)別。

　　商法是民法的特別法，商事活動(dòng)中的許多制度適用民法的有關(guān)規(guī)定。商事代理制度與民事代理制度是一種源流的關(guān)系。但筆者認(rèn)為，商事代理制度并不是簡(jiǎn)單的民事代理在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，縱觀(guān)現(xiàn)今所出現(xiàn)的商事代理行為及世界各國(guó)對(duì)于商事代理的不同界定，我們可以看出商事代理是對(duì)民事代理的創(chuàng)新和發(fā)展，商事代理與民事代理相比，具有明顯的區(qū)別。

　　(一)是否顯名不同。

　　商事代理在顯名與否的問(wèn)題上存在三種情況。一種為顯名，即商事代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義與第三人為法律行為。此時(shí)，代理人向交易相對(duì)人公開(kāi)被代理人的姓名和利益，代理的效果直接歸屬于被代理人。在這種情況下，代理人一般不承擔(dān)任何法律責(zé)任，也就是民事代理制度在商事領(lǐng)域的應(yīng)用。

　　(二)責(zé)任承擔(dān)的方式不同。

　　在商事代理中，由于代理人享有收益權(quán)，并且具有獨(dú)立的法律地位，其在商事代理中往往承擔(dān)著更大的法律責(zé)任，當(dāng)商事代理出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，法律后果的承擔(dān)者往往是商事代理人，而不是被代理人。在民事代理中，代理人除非有過(guò)錯(cuò)，否則，代理的法律后果都直接歸屬于被代理人。

　　(三)代理人資格要求不同。

　　在商事代理中，代理人在很多情況下是出于以營(yíng)利為目的而從事專(zhuān)門(mén)代理業(yè)務(wù)的商人，他們?cè)谌〉么順I(yè)務(wù)之前必須首先取得的是接受代理事務(wù)的資格，即商人主體資格。這主要體現(xiàn)在，代理人必須經(jīng)過(guò)工商管理部門(mén)的登記，擁有一定的財(cái)產(chǎn)，有自己的組織機(jī)構(gòu)等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事代理業(yè)務(wù)。而在民事代理中，只要具有完全民事行為能力，無(wú)論自然人還是法人都可以取得代理權(quán)，無(wú)須另外取得某種資格。

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